En el expediente sobre autorización para contraer matrimonio remitido a este Centro en trámite de recurso por virtud del entablado por el interesado contra auto del Juez encargado del Registro Civil de Las Palmas de Gran Canaria.

Hechos

1. Por comparecencia en el Registro Civil de las Palmas de Gran Canaria Don O. C. M., soltero, natural de Rovira Tolima (Colombia) y vecino de Las Palmas de Gran Canaria, de nacionalidad colombiana, con N.I.E., iniciaba expediente en solicitud de autorización para contraer matrimonio civil con Dña. P. A. M. L., divorciada, natural de Cali (Colombia) y vecina de Las Palmas de Gran Canaria, con pasaporte. Adjuntaban los siguientes documentos: certificaciones literales de nacimiento, fe de vida y estado de ambos, certificado de empadronamiento relativo a los últimos dos años y fotocopia de los documentos de identidad de ambos.

Fundamentos de Derecho

I. Vistos los artículos 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 12 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 sobre protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; 23 del Pacto Internacional de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 de derechos civiles y políticos; la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos; los artículos 10, 14 y 32 de la Constitución; 3, 6, 7, 44, 45, 50, 73 y 74 del Código civil; 386 de la Ley de Enjuiciamiento civil; 238, 245, 246 y 247 del Reglamento del Registro Civil; la Instrucción de 9 de enero de 1995 y las Resoluciones de 2-1.ª y 4.ª y 8-1.ª de enero, 11-5.ª, 17-3.ª 26-5.ª de febrero 3-1.ª, 3.ª y 4.ª y 11-3.ª de marzo, 5-5.ª y 14-4.ª de abril, 7-2.ª, 12-1.ª y 26-1.ª de mayo, 4-1.ª y 2.ª y 18-2.ª de junio 5-2.ª y 23-3.ª de septiembre y 4-1.ª y 9-3.ª de octubre de 2003 y 2-4.ª de junio, 27-1.ª de octubre y 27-4.ª de diciembre de 2004 y 19-2.ª y 24-3.ª de enero de 2005.

II. Dentro de la tramitación del expediente previo a la celebración del matrimonio civil existe un trámite esencial e imprescindible (cfr. Instrucción de 9 de Enero de 1995, norma 3.ª), como es la audiencia personal, reservada y por separado de cada contrayente, que debe efectuar el instructor, asistido del Secretario, para cerciorarse de la inexistencia del impedimento de ligamen o de cualquier otro obstáculo legal para la celebración (cfr. art. 246 R.R.C.). III. La importancia de este trámite ha aumentado en los últimos tiempos en cuanto que por él puede en ocasiones descubrirse el verdadero propósito fraudulento de las partes, que no desean en realidad ligarse con el vínculo matrimonial sino aprovecharse de la apariencia matrimonial para obtener las ventajas que del matrimonio resultan para el extranjero. Si, a través de este trámite o de otros medios, el encargado llega a la convicción de que existe simulación, no debe autorizar un matrimonio nulo por falta de verdadero consentimiento matrimonial (cfr. arts. 45 y 73-1.º C.c.). No obstante, las dificultades prácticas de la prueba de la simulación son sobradamente conocidas. No existiendo normalmente pruebas directas de ésta, es casi siempre necesario acudir a la prueba de presunciones, es decir, deducir de un hecho o de unos hechos demostrados, mediante un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, la ausencia de consentimiento que se trata de probar (cfr. art. 386 L.e.c.), a cuya finalidad presenta gran importancia práctica la cuidadosa realización de las audiencias reservadas antes mencionadas. IV. Ahora bien, respecto de los supuestos de matrimonios celebrados en el extranjero por dos ciudadanos de nacionalidad extranjera, y para el caso de que subsistiendo tal matrimonio, al menos uno de los cónyuge haya adquirido después la nacionalidad española, caso en el que el Registro Civil español pasa a ser competente sobrevenidamente para su inscripción (cfr. art. 15 L. R. C.), la doctrina oficial de este Centro Directivo viene sosteniendo que en tales casos resulta improcedente que se intente aplicar las normas españolas sobre ausencia de consentimiento matrimonial, ya que no hay puntos de conexión que justifiquen tal aplicación, dado que la capacidad de los contrayentes, a la fecha de celebración del matrimonio que es el momento en que ha de ser valorada se rige por su anterior ley personal (cfr. art. 9 n.º 1 C.c.), lo que justifica su inscripción registral. Sin embargo, siendo cierto lo anterior, también lo es que dicha doctrina requiere, y así se hace constar reiteradamente en las Resoluciones de esta Dirección General en la materia, que no existan dudas de que en el enlace se han cumplido los requisitos de forma y de fondo exigidos por la ley extranjera aplicable, requisitos en principio habrán sido apreciados favorablemente por parte de los órganos registrales competentes extranjeros que primero autorizaron y después inscribieron el matrimonio. V. La cuestión que ahora se plantea es si tal doctrina debe aplicarse también no ya para los supuestos de matrimonio celebrados en el extranjero y entre extranjeros, sino para el caso distinto de las autorizaciones que solicitan ciudadanos extranjeros para contraer matrimonio en España con otros ciudadanos extranjeros. En principio la regla sobre la ley aplicable a la capacidad y al consentimiento matrimonial, determinada por el estatuto personal de los contrayentes, es la misma en uno y otro caso (cfr. art. 9 n.º1 C.c), y así lo hemos de ratificar ahora ante al evidencia de que si bien nuestro Derecho positivo carece de norma de conflicto específica y autónoma respecto del «consentimiento matrimonial», no debe escapar a la consideración del interprete que el citado consentimiento matrimonial, como elemento esencial en la celebración del matrimonio (cfr. art 45 C.c), es materia directamente vinculada al «estado civil» y en tanto que tal sujeta al mismo estatuto personal de los contrayentes. VI. Lo anterior no debe, sin embargo, llevar a la conclusión de que la ley extranjera que integra el citado estatuto personal de los contrayentes se haya de aplicar siempre y en todo caso, sino que en ejecución de la regla de excepción del orden público internacional -que actúa con mayor intensidad cuando de lo que se trata es de crear o constituir una nueva situación jurídica (en este caso un matrimonio todavía no celebrado) frente a los casos en los que lo que se valora es la posible aplicación de la ley extranjera a los efectos de una relación jurídica ya perfeccionada al amparo de dicha ley- deberá dejar de aplicarse la norma foránea cuando deba concluirse que tal aplicación pararía en la vulneración de principios esenciales, básicos e irrenunciables de nuestro Ordenamiento Jurídico. Ya este propósito no es vano recordar la doctrina de este Centro Directivo en el sentido que el consentimiento matrimonial real y libre es cuestión que por su carácter esencial en nuestro Derecho (cfr. art. 45 C.c) y en el Derecho Internacional Convencional y, en particular, el Convenio relativo al consentimiento para el matrimonio, hecho en Nueva York el 10 de diciembre de 1962 (BOE del 29 de mayo de 1969), cuyo artículo primero exige para la validez del matrimonio el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, debe ser considerado de orden público. Es por ello que no cabe admitir ninguna intervención autorizatoria de un matrimonio por las autoridades del foro en que el enlace proyectado se pretenda celebrar bien contra la voluntad, bien sin el consentimiento real de los contrayentes, lo que debe conducir a rechazar la autorización del matrimonio en los supuesto de simulación, aún cuando los interesados estén sujetos por su estatuto personal a legislaciones que admitan en sede matrimonial una suerte de consentimiento abstracto, descausalizado o desconectado de toda relación con la finalidad institucional del matrimonio (cfr. art. 12 n.º 3 C.c) facilitando con ello que esta institución sea utilizada como instrumento de un fraude de ley a las normas rectoras de la nacionalidad o la extranjería o a otras de diversa índole. Pero con ser esto último importante, no es lo determinante para excepcionar la aplicación de la ley extranjera, sino el hecho de que un consentimiento simulado supone una voluntad matrimonial inexistente, en la medida en que la voluntad declarada no se corresponde con la interna, produciéndose en tales casos una discordancia consciente cuyo efecto es la nulidad absoluta «ipso iure» e insubsanable del matrimonio celebrado (cfr. art. 74 C.c), y ello cualquiera que fuera la «causa simulationis», o propósito práctico prevenido «in casu», que actúa como agente de uan ilicitud incompatible con la protección jurídica que de la que es propia del «ius nubendi» se desprende a favor de la verdadera voluntad matrimonial. Por ello no cabe excusar la práctica de la audiencia reservada de los contrayentes (cfr.art. 246 R.R.C), ni obviar la eventual consecuencia de la desestimación de la solicitud de autorización del matrimonio, y ello con el fin de impedir la celebración de un matrimonio claudicante, que nacería con la tacha de su nulidad de pleno derecho, según antes se indicó, si realmente se constata la existencia de una simulación del consentimiento, por lo que procede en todo caso contrastar este último extremo. VII. En el caso actual se trata de la solicitud de autorización para contraer matrimonio civil en España conforme a la legislación de nuestro país que cursan dos colombianos residentes en España. El auto dictado por el encargado del Registro Civil, quien al omitir toda mención de las normas de Derecho Internacional Privado ha puesto en marcha el denominado «orden público internacional oculto», deniega la solicitud por estimar, frente al criterio del Ministerio Fiscal, que no existe voluntad de contraer verdadero matrimonio, conclusión que se llega en base a los siguientes hechos: los solicitantes han manifestado que no contando doña P. A. con permiso de residencia y habiéndosele negado tras solicitarlo, «el gestor dice que la mejor manera es esta» y que han decidido casarse «porque le interesa», manifiestan, respectivamente él y ella. Ahora bien, si se tiene en cuenta que resulta acreditada en el expediente que conviven juntos, al menos, desde julio de 2004; que el resto de las declaraciones no revelan desconocimiento relevante de las circunstancias personales y familiares del otro, no puede afirmarse con rotundidad la existencia de simulación. VIII. Por tanto, si se tienen en cuenta la presunción general de buena fe y que el «ius nubendi», como derecho fundamental de la persona no debe ser coartado, postergado o denegado más que cuando exista una certeza racional absoluta del obstáculo legal que vicie de nulidad el matrimonio pretendido, ha de ser preferible, aun en casos de duda, no poner trabas a la celebración del enlace. Como expresó en un supuesto similar la Resolución de 9-2.ª de Octubre de 1993, «ante la opción de autorizar un matrimonio que eventualmente sea declarado nulo o de coartar el «ius connubii», este Centro Directivo ha de elegir la primera alternativa».

Esta Dirección General ha acordado, de conformidad con la propuesta reglamentaria:

1.º Estimar el recurso y revocar el auto apelado

2.º Declarar que no hay obstáculos para que el Juez encargado autorice el matrimonio.

Madrid, 10 de octubre de 2005.-La Directora general, Pilar Blanco-Morales Limones.

Sr. Juez encargado del Registro Civil de Las Palmas de Gran Canaria.