Resolución de 12 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Cádiz a inscribir una escritura de aumento de capital de una sociedad.





En el recurso interpuesto por don M. V. F., en nombre y representación de la sociedad «Cádiz Club de Fútbol, Sociedad Anónima Deportiva», contra la negativa del registrador Mercantil y de Bienes Muebles II de Cádiz, don Rafael Jesús Rojas Baena, a inscribir una escritura de aumento de capital de dicha sociedad.






Orden del día 06 julio 2020

En el recurso interpuesto por don M. V. F., en nombre y representación de la sociedad «Cádiz Club de Fútbol, Sociedad Anónima Deportiva», contra la negativa del registrador Mercantil y de Bienes Muebles II de Cádiz, don Rafael Jesús Rojas Baena, a inscribir una escritura de aumento de capital de dicha sociedad.

Hechos

I

Mediante escritura autorizada el día 29 de noviembre de 2017 por el notario de Cádiz, don Carlos Agustín Cabrera Barbosa, con el número de protocolo 2.393, la entidad «Cádiz Club de Fútbol, S.A.D.», elevó a público determinados acuerdos sociales de aumento de capital -en parte mediante compensación de créditos y en parte mediante aportaciones dinerarias- y suscripción de acciones en su ejecución (y se añade en la rúbrica de dicha escritura: «con el objetivo de cumplir el Real Decreto 1251/1999 de 16 de julio sobre la fijación del nuevo capital social mínimo de las SAD por haber ascendido a categoría profesional»).

II

Presentada copia autorizada de dicha escritura en el Registro Mercantil de Cádiz, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«El registrador Mercantil que suscribe, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:

Hechos:

Diario/Asiento: 210/1346.

F. presentación: 04/11/2019.

Entrada: 1/2019/7.926,0.

Sociedad: Cádiz Club de Fútbol SAD.

Autorizante: Cabrera Barbosa, Carlos Agustín.

Protocolo: 2017/2393 de 29/11/2017.

Fundamentos de Derecho (defectos):

1. No se acompaña el acta notarial de la junta general. Debe aportarse el acta notarial para comprobar y calificar que efectivamente es acta notarial de junta de la regulada en los Artículos 101 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil y que, por tanto, no necesita aprobación, además de comprobar si el requerimiento al Notario se ha efectuado correctamente y demás extremos concernientes a la celebración de una junta general que redunden en la validez de la misma (Arts. 103 y 105 del Reglamento del Registro Mercantil, 203 de la Ley de Sociedades de Capital, Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10-4-2001, 8-4-2012, 18-4-2012, 29-1 1-2012 y 31-1-2018). Defecto subsanable.

2. Dado que parte del aumento de capital se ha suscrito con cargo a compensación de créditos, en el anuncio de convocatoria de la junta general celebrada no se recoge el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el informe de los administradores sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de acciones que hayan de emitirse y la cuantía del aumento, en el que se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social; así como la certificación del auditor de cuentas de la sociedad, que acredite que, una vez verificada la contabilidad social, resultan exactos los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos a compensar. Ese derecho incluye el de pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos al socio (artículo 301 Ley de Sociedades de Capital). Se trata del incumplimiento del derecho mínimo de información del socio (artículo 93, d de la Ley de Sociedades de Capital), especialmente previsto y regulado para el supuesto de aumento de capital por compensación de créditos en el artículo 301.4 de la Ley de Sociedades de Capital. Como ha dicho la Dirección General de los Registros y Notariado, la referencia en el anuncio de convocatoria a los artículos 272.2 y 287 de la Ley de Sociedades de Capital “no pueden suplir o englobar el especifico régimen legalmente establecido para la modificación de estatutos por aumento de capital por compensación de créditos sin desnaturalizar la exigencia legal del artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital que prevé un régimen específico ampliado para tal supuesto. Por otra parte, no cabe hacer una interpretación que permita tener por cumplidos los requisitos especialmente previstos por la Ley para la protección del derecho de información en supuestos especiales por la mera consignación de los requisitos previstos para supuestos generales. Sí la ley ha considerado necesario exigir requisitos especiales es, precisamente, porque considera que el derecho de impugnación no está debidamente protegido en tales supuestos por los requisitos generales de protección (Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 28-1-2019). Defecto insubsanable.

3. El plazo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente acordado por la junta general y publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil por el presidente del consejo de administración, consistente en treinta días a partir de la publicación en el BORME de la aprobación del acuerdo de ampliación de capital, no se ajuste al plazo mínimo previsto por el artículo 305.2 de la Ley de Sociedades de Capital que exige un plazo no inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de suscripción de nuevas acciones en el BORME. El computo de plazos debe de hacerse teniendo en cuenta que los designados por meses deben computarse de fecha a fecha (artículo 5.1 del Código Civil) y según están designados en el calendario gregoriano (artículo 60 Código de Comercio). Ello implica que el plazo de treinta días desde la publicación en BORME, llevado a cabo el día 23 de mayo de 2017, finaliza el día 21 de junio de 2017, cuando el plazo legal exigido de un mes desde la publicación supondría la finalización del plazo de suscripción preferente el día 23 de junio de 2017. Con ello se ha producido una limitación en el ejercicio de uno de los derechos mínimos del socio, como es el de suscripción preferente de nuevas acciones (artículo 93.b) de la Ley de Sociedades de Capital) e incluso a sus facultades de transmisión del mismo (artículo 306.2 de la Ley de Sociedades de Capital). Defecto insubsanable.

Se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 15.º del R.R.M. contando la presente nota de calificación con la conformidad del cotitular del Registro.

En relación con la presente calificación: (…)

Cádiz, a 20 de Noviembre de 2019 (firma ilegible) El registrador D. Rafael Jesus Rojas Baena, Registrador Mercantil y de Bienes Muebles de Cádiz II.»

III

Contra la anterior nota de calificación, don M. V. F., en nombre y representación de la sociedad «Cádiz Club de Fútbol, Sociedad Anónima Deportiva», interpuso recurso el día 17 de diciembre de 2019 mediante escrito en el que alegaba lo siguiente:

«Motivos de recurso.

Primero.–Acerca del error material del acto administrativo dictado en cuanto al plazo señalado para formular recurso.

La calificación realizada por el Sr. Registrador Mercantil contiene un error en cuanto al plazo para formular este recurso, pues se señala en el último párrafo de la calificación, que cabe interponer recurso en este Registro Mercantil para la DGRN en el plazo de quince días desde la fecha de notificación en los términos de los artículos y siguientes de la Ley Hipotecaría, cuando el párrafo segundo del artículo 326 de la norma indicada señala que el plazo para la interposición será de un mes y se computará desde la fecha de la notificación de la calificación conforme el Art 30 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Existe por tanto un error que afecta al contenido preceptuado en el Artículo 40.2 de la Ley 39/2015. de uno de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dice expresamente:

“2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.”

Insistimos en que el plazo mencionado y contenido al efecto es erróneo y debe ser modificado al tratarse de un error material procediéndose a su subsanación en el plazo de los cinco días que la ley concede al Registrador del que ha emanado el acto, una vez recepcionado el presente recurso.

Segundo.–Antecedentes del contenido del acto jurídico del que se solicita la inscripción en el registro mercantil.

La inscripción de la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de aumento de capital y suscripción otorgado por la sociedad anónima deportiva Cádiz Club de Fútbol, S.A.D. en el Registro Mercantil de Cádiz constituye la pretensión de mi representada.

El aumento de capital obedece a lo preceptuado en el Real Decreto 1251/1999, art, 3.2, y exigido por el Consejo Superior de Deportes, respecto a la fijación del capital social mínimo de las sociedades anónimas deportivas cuando éstas ascienden de categoría profesional, fijándose un capital social mínimo de 2.383.672,39.–€ para la entidad Cádiz Club de Fútbol, SAD.

El día 30 de diciembre de 2015 se aprobó en Junta General Extraordinaria el restablecimiento del equilibrio patrimonial de la sociedad Cádiz Club de Fútbol a través de una operación simultánea de reducción y ampliación de capital, mediante la disminución del valor nominal de acciones ya existentes, y ampliando el capital por emisión de nuevas acciones. La reducción de capital propuesta contenía una disminución del valor nominal de acciones, pasando de un nominal de 30,05 euros a 1 euro de valor nominal por cada acción. De otro lado, la ampliación de capital aprobó la emisión de 958.958 nuevas acciones de 1 euro de valor nominal, desde la numerada con el 136.995 a la 1.095.952, ambas inclusive, a través de 3 fases de suscripción. Esta operación de reducción y ampliación de capital fue elevada a público mediante escritura otorgada con fecha 2 de agosto de 2017 ante el notario D. Carlos Cabrera Barbosa, e incorporada a su orden de protocolo con el número 1.632. La operación señalada culminó con la inscripción en el Registro Mercantil de Cádiz el día 27 de noviembre de 2017. El capital social quedó cifrado en 1.095.952 euros con idéntico número de acciones de un euro de valor nominal.

El día 19 de mayo de 2017, la entidad Cádiz Club de Fútbol, S.A.D. acordó en Junta General Extraordinaria la ampliación del capital social en 1.400.000 euros por emisión de nuevas acciones de 1 euro de valor nominal cada una de ellas hasta alcanzar la cifra de 2.495.952 euros. Esta operación de ampliación de capital se llevó a cabo en tres fases, y en ellas, al igual que en la anterior operación de ampliación de capital, se admitió la modalidad de aportaciones no dinerarias por compensación de créditos.

Las tres fases señaladas se realizaron de la siguiente forma:

1.ª) Una primera fase, de aumento de capital desde la aprobación de la ampliación en la Junta General Extraordinaria, en la que todos los accionistas legitimados y debidamente inscritos en el Libro Registro de Socios en el plazo de 30 días podrían realizar su suscripción en la cuenta designada a tal efecto por la Entidad. Verificados los ingresos efectuados, se procedía a entregarles los resguardos acreditativos de las suscripciones efectuadas.

2.ª) Una segunda fase, en 5 días hábiles, tenía lugar para los accionistas intervinientes en la primera fase, y por la regla de la prorrata, realizándose la publicación de las subsiguientes acciones que cada accionista podía suscribir.

3.ª) Y una tercera fase, en la que se daba entrada en el capital social a todas aquellas personas físicas y jurídicas que tuvieran interés en entrar en el capital social de la entidad.

Se respetó íntegramente el derecho de suscripción preferente de los accionistas de la entidad, quedando el capital social aumentado en la cifra efectivamente suscrita.

Se produjo la suscripción y desembolso del 97,6366% del capital emitido, conformando un total de 1.366.913 acciones suscritas y desembolsadas, quedando el objetivo de la ampliación ampliamente cubierto.

El aumento de capital fue íntegramente desembolsado en los términos previstos mediante aportaciones dineradas y compensación de créditos en los términos de la certificación que quedó anexa al protocolo de elevación a público del aumento de capital.

Posteriormente, el 29 de noviembre de 2017, se procedió a la elevación a público de los acuerdos para su presentación e inscripción en el Registro Mercantil, la cual ha sido sin embargo denegada y constituye la causa de este recurso.

El Registro Mercantil de Cádiz emitió con anterioridad a la calificación denegatoria actual objeto del presente recurso una anterior calificación denegatoria del mismo documento de escritura de aumento del capital y suscripción que se presentó el día 4 de diciembre de 2017 (…)

El Registro Mercantil de Cádiz emitió con anterioridad a la calificación denegatoria actual objeto del presente recurso una anterior calificación denegatoria del mismo documento de escritura de aumento del capital y suscripción que se presentó el día 4 de diciembre de 2017 (…)

– Diario/Asiento N.º 202/683.

– Número de entrada 1/2017/8.389.

– Protocolo N.º 2.393 del Ilmo. Sr. notario don Carlos Agustín Cabrera.

La calificación denegatoria contenía el fundamento de derecho único del tenor literal siguiente que a continuación reproducimos:

“El plazo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente acordado en la Junta General y publicado en el BORME en cuanto a ‘primera fase de suscripción’ treinta días desde la aprobación del acuerdo 19 de mayo 2017)- no se ajusta al plazo mínimo exigido por el artículo 305-2 de la Ley de Sociedades de Capital que dispone: ‘El plazo para el ejercicio del derecho no podrá ser inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de asunción de las nuevas participaciones o de inscripción de nuevas acciones en el Boletín Oficial del Registro Mercantil’. Respecto al cómputo de plazos, debe de tenerse en cuenta que los plazos designados por meses deben de computarse de fecha a fecha (artículo 5.5 del Código Civil) y según están designados en el calendario gregoriano (artículo 60 Código de Comercio).”

Si bien es cierto que, aun cuando sea el mismo documento el que se haya presentado a inscripción una vez haya caducado el asiento de presentación anterior, éste puede ser objeto de una nueva calificación, en la que el registrador puede mantener su anterior criterio o variarlo, es cierto que conforme al artículo 258.5 de la Ley Hipotecaria, la calificación ha de ser unitaria y global, de forma que el registrador debe extremar su celo para evitar que una sucesión de calificaciones relativas al mismo documento y a la misma presentación, genere una inseguridad jurídica en el rogante de su ministerio incompatible con la finalidad y eficacia del Registro.

Se trata del Principio de Seguridad Jurídica preservado en nuestra Constitución Española que ha de prevalecer frente a la legalidad de revisar los actos cuantas veces fuere necesario a los efectos de que las calificaciones no resulten tan discrepantes unas de otras, máxime cuando no se ha aportado documentación complementaria anexa alguna en esta última presentación del documento, ni tampoco ha sido requerida en la anterior ocasión.

Así, de esta forma, exponemos una parte de los fundamentos de Derecho contenidos en la Resolución de 21 de noviembre de 2018, que hace alusión a que, cuando la calificación del registrador sea desfavorable, es exigible, según los principios básicos de todo procedimiento y conforme a la normativa vigente, que al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también una motivación suficiente de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación (Resoluciones de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001, 14 de abril de 2010, 26 de enero de 2011, 20 de julio de 2012 y 18 de noviembre de 2013, entre otras muchas).

Es indudable que, de este modo, serán efectivas las garantías del interesado recurrente, quien al conocer en el momento inicial los argumentos en que el registrador funda jurídicamente su negativa a la inscripción solicitada, podrá alegar los fundamentos de Derecho en los que apoye su tesis impugnatoria, a la vista ya de los hechos y razonamientos aducidos por el registrador que pudieran ser relevantes para la resolución del recurso.

Cuarto.–Acerca del primer defecto observado en la calificación del registrador mercantil de Cádiz. Calificado como defecto subsanable.

“1.–No se acompaña el acta notarial de la Junta. Debe aportarse el acta notarial para comprobar y calificar que efectivamente es acta notarial de Junta de la regulada en los Artículos 101 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil y que, por tanto, no necesita aprobación, además de comprobar si el requerimiento ante Notario se ha efectuado correctamente y demás extremos concernientes a la celebración de una junta general que redunden en la validez de la misma (Arts., 103 y 105 del Reglamento de Registro Mercantil, 203 de la ley de sociedades de capital, Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 10-04- 2001, 08-04-2012, 18-04-2012, 29-11-2012 y 31.01-2018). Defecto Subsanable.”

Tenemos que señalar en primer lugar que el defecto ahora rebatido no fue mencionado en la calificación realizada en 2007 [sic] (…)

Si bien se trata de un defecto que se califica como defecto subsanable, ningún elemento nuevo ni cambio de circunstancias ha propiciado la inclusión del mismo. No obstante, y en consonancia con lo ahora requerido en la presente Calificación (…) el Acta Notarial de la Junta que incluye además el requerimiento de presencia notarial para Junta General de Accionistas, realizado el día 18 de mayo de 2017 e incorporado al protocolo n.º 982 del orden del infrascrito notario, don Carlos A. Cabrera Barbosa, requerimiento que fue realizado por quien suscribe este recurso, don M. V. F., en su calidad de Presidente del Consejo de Administración de la compañía mercantil Cádiz Club de Fútbol, S.A.D.

En el protocolo señalado se incluyen los requisitos estatutarios de convocatoria y reunión conforme resulta de la escritura social de la entidad, constando la convocatoria de las juntas en el artículo 15 de los Estatutos Sociales, que transcribimos literalmente:

“La Junta General será convocada por el Consejo de Administración y, en su caso, por los liquidadores de la Sociedad. El Consejo de Administración convocará la Junta General siempre que lo considere necesario o conveniente para los intereses sociales y, en todo caso, en las fechas o períodos que determine la Ley y los presentes Estatutos. El Consejo de Administración deberá convocar la Junta General cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, el menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar. En este caso, la Junta General deberá ser convocada para su celebración dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente al Consejo de Administración para convocarla, debiendo incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud. La convocatoria expresará el nombre de la Sociedad, la fecha y hora de la reunión, el orden del día en el que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria. La convocatoria contendrá, asimismo, todas las exigencias previstas en la Ley o en los presentes Estatutos. La Junta General será convocada mediante anuncio publicado en la página web corporativa de la Sociedad, referida en el artículo 3 de los presentes Estatutos. Entre la convocatoria y la fecha para la celebración de la reunión de la Junta General deberá existir un plazo de al menos un mes. Queda a salvo lo establecido para el complemento de convocatoria. El anuncio de la convocatoria podrá hacerse constar, asimismo, la fecha en la que, si procediera, se reunirá la Junta General en segunda convocatoria. Entre la primera y segunda convocatoria deberá mediar por lo menos un plazo de 24 horas. Los accionistas que representen al menos, el 5% del capital social, podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de la Junta General, incluyendo uno o más puntos en el orden del día. El ejercicio de este derecho deberá hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria. El complemento de la convocatoria deberá publicarse en la página web corporativa de la sociedad referida en el artículo 3 de los presentes estatutos con quince días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la Junta General.”

Por su parte, el artículo 16 -Asistencia a las juntas- en su literalidad, dice:

“Podrán asistir a las Juntas Generales los accionistas que acrediten ser titulares de, al menos, 100 acciones inscritas a su nombre con cinco días de antelación como mínimo en el Registro de Acciones nominativas de la Sociedad. Con este fin solicitarán y obtendrán desde la publicación de la convocatoria hasta la iniciación de la Junta, la correspondiente Tarjeta de asistencia. Los titulares de acciones en número inferior al mínimo exigido por el párrafo anterior para la asistencia personal a las Juntas Generales podrán agruparse hasta alcanzar el mínimo exigido. Todo accionista que tenga derecho de asistencia podrá hacerse representar a la Junta General por medio de otra persona, aunque esta no sea accionista. Como excepción, cuando el derecho de asistencias se alcance por agrupación de acciones, la representación deberá recaer en cualquiera de los accionistas agrupados. La representación deberá conferirse por escrito y con carácter especial para cada junta. Este último requisito no será de aplicación cuando el representante sea el cónyuge, ascendiente o descendiente del representado o en los casos de poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tenga en territorio español.”

Fueron publicados sendos anuncios de la convocatoria tanto en el BORME n.º 73 de 18 de abril de 2017, como en el Diario de Cádiz con idéntica fecha, los cuales fueron aprobados por el Consejo de Administración en sesión celebrada el 8 de abril de 2017. Y ello con el contenido para la junta general extraordinaria de accionistas a celebrar el día 19 de mayo de 2017 a las 10 horas en primera convocatoria en la sede social de esta Sociedad sita (…), y el día 20 del mismo mes, mismo sitio y hora, en segunda convocatoria. Ambos anuncios constan protocolizados en el documento público que se acompaña al presente recurso clasificado con el numeral 4.

Todo ello conlleva la afirmación de que la Junta ha sido convocada con todos los requisitos legales y estatutarios.

Quinto.–Acerca del segundo defecto observado en la calificación denegatoria del registrador mercantil de Cádiz, calificado como defecto insubsanable.

“2.–Dado que parte del aumento de capital se ha suscrito con cargo a compensación de créditos, en el anuncio de convocatoria de la junta general celebrada no se recoge el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en domicilio social el informe de los administradores sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar; la identidad de los aportantes, el número de acciones que haya de emitirse y la cuantía del aumento, en el que se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social; así como la certificación del auditor de cuentas de la sociedad que acredite que, una vez verificada la contabilidad social, resultan exactos los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos a compensar. Ese derecho incluye el de pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos al socio (artículo 301 Ley de Sociedades de Capital). Se trata del incumplimiento del derecho mínimo de información del socio (artículo 93 d. de la Ley de Sociedades de Capital), especialmente previsto y regulado para el supuesto de aumento de capital por compensación de créditos en el artículo 301.4 de la Ley de Sociedades de Capital. Como ha dicho la Dirección General de los Registros y del Notariado, la referencia en el anuncio de convocatoria a los artículos 272.2 y 287 de la Ley de Sociedades de Capital ‘no pueden suplir o englobar el específico régimen legalmente establecido para la modificación de estatutos por aumento de capital por compensación de créditos sin desnaturalizar Ja exigencia legal del artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital que prevé un régimen específico ampliado para tal supuesto. Por otra parte, no cabe hacer una interpretación que permita tener por cumplidos los requisitos especialmente previstos por la Ley para la protección del derecho de información en supuestos especiales por la mera consignación de los requisitos previstos para supuestos generales. Si la ley ha considerado necesario exigir requisitos especiales es precisamente porque considera que el derecho de impugnación no está debidamente protegido en tales supuestos por los requisitos generales de protección (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28-02-2019).”

Tenemos que decir en primer lugar respecto de este defecto observado en la Calificación del Sr. Registrador Mercantil, que dicho defecto no había sido observado en la calificación realizada en el año 2017, coincidiendo con la primera presentación del protocolo notarial respecto del que se pretende su inscripción. Sin embargo, aparece el defecto ahora y calificado como insubsanable, tras haber procedido la entidad Cádiz Club de Fútbol, S.A.D. a presentar nuevamente a inscripción en el Registro Mercantil de Cádiz la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de aumento de capital y suscripción de fecha 29 de noviembre de 2017. Consideramos, dicho sea con los debidos respetos, que se ha quebrantado el principio de seguridad jurídica, toda vez que las circunstancias obrantes en diciembre de 2017 son idénticas a las actuales.

Aun cuando la eficacia del acuerdo de ampliación de capital frente a la sociedad debe reconocerse desde el preciso instante en que dicho acuerdo está ejecutado mediante la suscripción, desembolso y adjudicación de las nuevas acciones sociales, es cierto que la inscripción en el Registro le confiere una presunción de exactitud que la entidad Cádiz Club de Fútbol, SAD no puede ni quiere obviar, ya que de la inscripción se deriva que los asientos regístrales quedan bajo la salvaguarda de los Tribunales, los actos inscritos son oponibles a terceros desde su publicación en el BORME, y no se perjudican los derechos de terceros de buena fe que confiaron en el contenido del Registro.

Volviendo a la calificación de este defecto, tenemos que afirmar, dicho sea con los debidos respetos, que el derecho de suscripción y de información al socio está completamente salvaguardado por todas las cuestiones que enumeramos a continuación:

– En primer lugar, porque en el Acta Notarial de la Junta que incluye el requerimiento de Presencia Notarial para Junta General de Accionistas, realizado el día 18 de mayo de 2014 (protocolo n.º 982) ante el notario don Carlos A. Cabrera Barbosa y Acta de la Junta, se incluye la convocatoria publicada en el BORME n.º 73 de 18 de abril de 2017 y en el periódico Diario de Cádiz con idéntica fecha, sendos anuncios de la convocatoria que fueron aprobados por el Consejo de Administración en sesión celebrada el 8 de abril de 2017.

En la convocatoria (…) se dice expresamente en el punto titulado “Documentación Disponible” lo que a continuación literalmente se transcribe:

“Documentación Disponible: De acuerdo con lo previsto en el artículo 272 y 287 de la Ley de Sociedades de Capital. A partir de la fecha de remisión de la presente convocatoria, los Señores accionistas tendrán derecho solicitar y obtener de la sociedad de forma inmediata y gratuita, la entrega y/o envío de los documentos que han de ser sometidos a aprobación de la misma, Asimismo, los accionistas tendrán derecho a examinar dicha documentación en el domicilio social”

– A continuación de lo expresado, en la propia convocatoria se hace expresa referencia a los Informes del Consejo de Administración respecto a los puntos del Orden del día, donde se dice expresamente:

“Los informes del Consejo de Administración respecto a los puntos del orden del día relativo a la ampliación de capital están a disposición de los accionistas en el domicilio social de la entidad, donde podrá ser examinado y obtener de forma inmediata y gratuita copia del mismo o solicitar el envío gratuito de dichos documentos”

– En segundo lugar, el Acta Notarial de la Junta contiene el Informe del Órgano de Administración (…) en el cual, de conformidad con lo previsto en los arts. 299 y 301 de la Ley de Sociedades de Capital, además de contener el capítulo correspondiente a “Justificación y Descripción de la Ampliación del Capital Social”, se adjunta un Informe Anexo de Compensación de Créditos, que especifica y detalla que los que se suscribirán mediante la modalidad de compensación de créditos se corresponden con los saldos que refleja la contabilidad a favor de las compañías mercantiles:

– Grupo Atela Chiclana SLP.

– Estudio Legal Roca & Asociados Madrid, S.L.

– Alcabala Economistas, S.L.

Cuyos saldos ascendían a la cantidad de 75.000.–euros.

Ello consta igualmente en la propia escritura de elevación a público de acuerdos sociales de aumento de capital y suscripción otorgado por la sociedad Cádiz Club de Fútbol, SAD, cuya inscripción en el Registro Mercantil de Cádiz se pretende, en cuyo capítulo quinto, titulado “documentación aportada, complementaria y acreditativa” se incluye el Informe del Órgano de Administración sobre la ampliación de capital por compensación de créditos, el Informe Especial del Auditor sobre el mismo extremo, y la procedencia de los créditos, a los efectos de acreditar las fechas en que fueron contraídos dichos créditos que se compensan, relacionándose pues los créditos contraídos por Grupo Atela Chiclana SLP, Estudio Legal Roca & Asociados Madrid, S.L. y Alcabala Economistas, S.L., que proceden de las cuentas 55100003, 55100004 y 55100005.

Constan las fechas en que los citados créditos fueron contraídos, su concepto e importe individualizado a fecha de cierre del ejercicio 2016.

Todos los acreedores, por tanto, han accedido a compensar sus créditos de forma unánime, no existiendo por tanto vulneración de ningún derecho.

– En tercer lugar, y a efectos de dar fiel cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 301 de la LSC, se adjuntó Informe Certificación del Auditor de Cuentas Páez & Serrano Auditores. S.L.U. (…), quien acreditó que, una vez verificada la contabilidad social, resultan exactos los datos ofrecidos por el Consejo de Administración sobre los créditos a compensar, cuya naturaleza y características fueron descritos a continuación en este Informe Anexo que mencionamos, dejándose expresa constancia de la concordancia existente entre los datos relativos al crédito y la contabilidad social.

Señala el Tribunal Supremo en su Sentencia número 584/2006 de 9 junio, que: “La certificación del auditor, al que se reclama una declaración de coincidencia de los datos ofrecidos por los administradores y la contabilidad social, en ejercicio de una función en cierta medida similar a la que, en la valoración de aportaciones no dinerarias, se atribuye a los llamados expertos, cumple un importante papel en defensa de los intereses de los socios y los terceros (Resoluciones de la Dirección de los Registros y del Notariado de 15 de julio de 1992 (RJ 1992. 6537) y 11 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7972))”

– Ha de señalarse en cuarto lugar, que los citados créditos tenían su origen en desembolsos para financiar necesidades de tesorería a corto plazo y se encuentran contabilizados en las cuentas de préstamos a corto plazo, concretamente en el epígrafe otros pasivos financieros del pasivo corriente del balance a 31 de diciembre de 2016. En base a lo expuesto, los créditos mencionados y cuyo importe total es de 75.000.–euros son líquidos, se encuentran vencidos y son exigibles en su totalidad.

– Lo cierto es que no se ha producido vulneración de ningún derecho de socios ni de terceros en el aumento de capital que fue elevado a público el día 27 de noviembre de 2017.

– A los efectos de rebatir con contundencia en el ámbito jurisprudencial lo afirmado en este defecto por parte del Registro Mercantil de Cádiz, mencionamos la Sentencia de Tribunal Supremo (Sala de lo Civil. Sección 1.ª) Sentencia número 584/2006 de 9 junio, que en sus fundamentos de derecho, especifica lo siguiente:

“La modalidad de aumento del capital social en la que el contravalor está constituido por créditos contra la sociedad, permite a ésta aligerar su pasivo destinando las nuevas acciones emitidas como consecuencia de la ampliación a extinguir créditos existentes contra ella, adjudicándolas al acreedor o acreedores. Para que proceda un aumento del capital social, en este caso simultáneo a su reducción, por medio de la llamada compensación de créditos es necesario, en primer término, que al menos un veinticinco por ciento de los derechos a canjear sean líquidos, vencidos y exigibles y que el vencimiento de los demás no supere los cinco años. Tal exigencia, contenida en la norma que la recurrente dice fue desconocida por el Tribunal de apelación, evidencia que la llamada compensación de créditos con acciones no coincide en sus requisitos con el subrogado del pago del mismo nombre que regula el Código Civil (Leg 1689, 27), y, en particular, que puede estar referida a créditos no vencidos y, por tal, no exigibles (en contra de lo que impone el artículo 1.196 del Código Civil, apartados 3.º y 4.º). Antes bien, como un reflejo de las reglas sobre suscripción y desembolso inicial mínimo (artículo 12 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas [RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206]), el artículo 156.1.a permite que un setenta y cinco por ciento de los créditos a canjear no tengan aquellas tres condiciones, con tal que el vencimiento de los mismos no supere los cinco años. Se trata de un crédito que ya entonces era líquido, cual corresponde a la determinación completa de su objeto y cuantía (dos millones de pesetas y su interés, a calcular según un tipo establecido). Y, con independencia de que fuera exigible o no en la fecha de capitalización, punto en lo que los Tribunales de las dos instancias discrepan, es lo cierto que su cuantía, puesta en relación con los demás créditos que se dicen canjeados por otros socios, indiscutidamente tenidos por vencidos y exigibles, impone considerarlo incluido en el amplio margen de tolerancia que la norma mencionada establece, del mismo modo que la inexistencia de determinación accesoria al respecto impide, en todo caso, calificarlo como sometido a plazo de vencimiento superior a los cinco años. Lo expuesto convierte en innecesario examinar la razón por la que créditos de los otros socios, del mismo origen y naturaleza que el de las cesionarias demandantes (según declaró la Audiencia: apartado segundo, letra C del fundamento de derecho cuarto de su sentencia), fueron calificados por los administradores y el auditor de cuentas como líquidos y exigibles y no lo fue el derecho cedido por D. Julián a sus hijas.”

– Mediante la modalidad del aumento por compensación de créditos se consigue la capitalización de una deuda y la consecuente extinción de los créditos de los acreedores frente a la sociedad, que disminuye el pasivo exigible de la Sociedad y aumenta el Patrimonio neto. Ello se articula como compensación de crédito y no como aportaciones dinerarias, cuestión doctrinal consolidada dentro de esa DGRN en Resoluciones de 3-12-92: 24-12-97 y 26-02-2000.

La doctrina registral considera la compensación de los créditos existentes contra la propia sociedad como una especie de subcategoría de aumento de capital mediante aportaciones no dinerarias, pero en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, en las que se exige una serie de requisitos adicionales, cuales son especificar la numeración de las participaciones que corresponden a tales aportaciones, distinguiéndolas de las participaciones atribuidas por las aportaciones en metálico. Dicha obligación de identificar la numeración de las participaciones sociales desembolsadas mediante aportación no dineraria puede cumplirse estableciendo la proporción en relación con cada participación o participaciones sociales suscritas por cada socio, en que las mismas son desembolsadas con cargo a aportación dineraria y con cargo a aportación no dineraria.

En la práctica, el aumento por compensación de créditos se realiza mediante la emisión de nuevas acciones (como es nuestro caso) destinando acciones a los acreedores que han consentido el canje de sus créditos por dichas acciones (todos, en nuestro caso). Las reglas singulares de este aumento de capital requieren unas reglas singulares relativas a la liquidez y exigibilidad de los créditos, así como a la verificación de su existencia contable.

Ha constado de forma clara el consentimiento de los acreedores, obrando en el Informe del Consejo de Administración y en el Informe de Auditoría que los créditos eran líquidos, vencidos y exigibles, circunstancia que respecto de la Sociedad Anónima se refiere al 25% de los créditos a compensar, no siendo el vencimiento de los restantes superior a cinco años. Toda obra completamente en el Informe de los Administradores y en la Certificación del Auditor.

Se han cumplido, pues, todas las formalidades exigidas en el artículo 301. 4 y 5 de la LSC, así como en los artículos 165. 166, 168.3 y 199.3 del Reglamento de Registro Mercantil.

Tanto el informe de los administradores como la certificación del Auditor se han puesto a disposición de los socios, constando en el anuncio de la convocatoria de la Junta General el derecho a examinar en el domicilio social dichos documentos, así como el de pedir su entrega o envío gratuito.

Sexto.–Acerca del tercer defecto observado en la calificación del registrador mercantil de Cádiz, calificado como defecto insubsanable.

“3.–El plazo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente acordado por la junta general y publicado en el boletín oficial del registro mercantil por el presidente del consejo de administración, consistente en 30 días a partir de la publicación en el BORME de la aprobación del acuerdo de ampliación de capital, no se ajusta al plazo mínimo previsto por el artículo 305.2 de la Ley de Sociedades de Capital que exige un plazo no inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de suscripción de nuevas acciones en el BORME. El cómputo de plazos debe de hacerse teniendo en cuenta que los designados por meses deben computarse de fecha a fecha (art. 5.1 del Código Civil) y según están designados en el calendario gregoriano (artículo 60 Código de Comercio). Ello implica que el plazo de treinta días desde la publicación en el BORME, llevada a cabo el 23 de mayo de 2017 finaliza el 21 de junio de 2017, cuando el plazo legal exigido de un mes desde la publicación supondría la finalización del plazo de suscripción preferente el día 23 de junio de 2017. Con ello se ha producido una limitación en el ejercicio de uno de los derechos mínimos del socio, como es el de suscripción preferente de nuevas acciones (artículo 9.3 b) de la Ley de Sociedades de Capital) e incluso a sus facultades de transmisión del mismo (artículo 306.2 de la Ley de Sociedades de Capital).”

Es el único de los defectos coincidentes con la primera calificación realizada por el Sr. Registrador mercantil y que pasamos a recurrir a continuación.

Afirmamos con total rotundidad y dicho sea con los debidos respetos, que no ha existido vulneración alguna de los derechos de suscripción preferente de los socios. Prueba evidente de lo aseverado es que la suscripción quedó sin completar. La ampliación de capital prevista era de 1.400.000 euros habiéndose suscrito y desembolsado 1.366.913.–euros, capital social en que quedó ampliado. Se respetó íntegramente el derecho de suscripción preferente de los accionistas de la entidad, quedando el capital social aumentado en la cifra efectivamente suscrita. Se produjo la suscripción y desembolso del 97,6366% del capital emitido, conformando un total de 1.366.913 acciones las que se suscribieron y desembolsaron, con lo que el objetivo de la ampliación quedó ampliamente cubierto.

No hay que olvidar que la finalidad del derecho de suscripción preferente es garantizar que los socios no vean disminuido su porcentaje de participación en la sociedad como consecuencia de una ampliación de capital.

En nuestro caso y conforme a lo previsto en los artículos 304 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, desde la publicación del anuncio de la oferta de suscripción de la nueva emisión en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil se dispuso de un mes para ejercitar el derecho a suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las acciones que posean o de las que corresponderían a los titulares de obligaciones convertibles de ejercitar en ese momento la facultad de conversión.

La sociedad no ha privado a ningún accionista del derecho a suscribir acciones, lo que ocurre es que hay accionistas que lo han ejercitado y accionistas que no, lo que implica una renuncia del accionista y no una merma de sus derechos como consecuencia de los acuerdos sociales aprobados. Se ha respetado escrupulosamente el derecho de información.



Datos oficiales del departamento Ministerio de Justicia

Resolución de 12 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Cádiz a inscribir una escritura de aumento de capital de una sociedad.

"Resolución de 12 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Cádiz a inscribir una escritura de aumento de capital de una sociedad." corresponde a la publicación del boletín oficial del registro mercantil BOE-A-2020-7355 publicado el 06 julio 2020

ID de la publicación: BOE-A-2020-7355
Titulo oficial
Emisor:
Seccion: 3
PUB: Boletín Oficial del Estado
Fecha de publicación: 06 julio 2020
Fecha Pub: 20200706
Fecha última actualizacion: 6 julio, 2020
Numero BORME 185
Seccion: 3
Departamento: Ministerio de Justicia
Numero de anuncio:
ID del anuncio:
Fecha de publicacion: 06 julio 2020
Letra: A
Pagina de inicio: 48106
Pagina final: 48126




Publicacion oficial en el BOE número 185 - BOE-A-2020-7355


Publicacion oficial en el BOE-A-2020-7355 de Resolución de 12 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Cádiz a inscribir una escritura de aumento de capital de una sociedad.


Descargar PDF oficial BOE-A-2020-7355 AQUÍ



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