En el recurso interpuesto por don A. P. F. contra la calificación de la registradora de la Propiedad de Zaragoza número 5, doña María del Pilar Palazón Valentín, por la que se deniega la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad conyugal y partición de herencia.

Hechos

I

Mediante escritura autorizada el día 5 de diciembre de 2017 por el notario de Zaragoza, don Simón Alfonso Pobes Layunta, otorgada por la viuda, doña G. F. F. y el hijo y heredero, don J. P. F., se procedió a las operaciones de liquidación de la sociedad conyugal y partición de la herencia causada por el óbito de don J. R. P. G., fallecido el día 30 de septiembre de 2014, de vecindad civil foral aragonesa, dejando viuda de su único matrimonio –doña G. F. F.– y cinco hijos, llamados don R. E., don J., don A., doña A. y don E. P. F.

Los hechos y actos jurídicos que se han producido resultan de lo expuesto en la citada escritura y documentos complementarios que se acompañaban y eran los siguientes:

– El último testamento del causante, por el que se organizaba su sucesión, es de fecha 5 de septiembre de 2014, ante el notario de Zaragoza, don Juan Pardo Defez, en el que, tras mencionar a su hijo don A. P. F., sin dejarle atribución patrimonial alguna y a los efectos de evitar la preterición –«menciona a su hijo A. P. F. a los efectos de evitar la preterición, sin hacer a su favor ninguna atribución de carácter patrimonial»–, reconoció a su esposa el usufructo de viudedad universal así como un legado de la parte que como ganancial correspondía al testador sobre un inmueble. Sin perjuicio de lo anterior, ordenó diversos legados a nietos e hijos y, en el remanente de todos sus bienes, derechos y acciones, instituyó heredera universal a su mencionada esposa, doña G. F. F. Interesa a los efectos de este expediente, que se legaron dos fincas a su hijo don E. P. F. en cuanto «a la nuda propiedad sobre la parte que corresponde al testador» y otra finca a su nieta, doña C. P.C. –hija de su hijo don A. P. F.– en cuanto a «la nuda propiedad de la parte que como ganancial corresponde al testador», al ser estas fincas de carácter consorcial.

– Mediante escritura de fecha 19 de marzo de 2015, ante el notario de Zaragoza, don Mariano Jesús Pemán Melero, doña G. F. F. renunció a la herencia testada e intestada de su esposo sin perjuicio del usufructo viudal universal –«conserva el derecho de viudedad foral aragonesa, que le corresponde por razón del matrimonio y al que no renuncia»–.

– Mediante escritura de aceptación de legados otorgada el día 30 de marzo de 2015 ante el notario de Zaragoza, don Juan Antonio Yuste González de Rueda, subsanada por otra escritura de fecha 4 de abril de 2018 ante el mismo notario, los legatarios don E. y doña A. P. F., ésta además como mandataria verbal de su hermano don R. E. P. F., quien ratificó lo realizado mediante escritura de fecha 9 de abril de 2015 ante el mismo notario, aceptaron los legados dispuestos a su favor y se adjudicaron la nuda propiedad de la totalidad de las fincas legadas que eran bienes privativos del testador y una mitad indivisa de las fincas que eran consorciales, haciéndose advertencia por el notario autorizante de que, para la plena efectividad del referido documento, deberían acreditar la liquidación de la sociedad conyugal del causante y su esposa, y que las adjudicaciones quedaban supeditadas a que dichos bienes fueran adjudicados a la herencia del causante. Presentada esta escritura en el Registro, fue suspendida su inscripción por falta de liquidación de la sociedad consorcial, tramitándose posteriormente ante el Juzgado un procedimiento de medida cautelar de solicitud de anotación preventiva de legado y, a raíz del cual, se practicó la anotación correspondiente sobre las fincas con fechas de 29 de junio y 30 de julio de 2018, respectivamente.

– Mediante escritura de aceptación de legados otorgada el día 8 de mayo de 2015 ante el notario de Zaragoza, don Juan Antonio Yuste González de Rueda, los legatarios doña A. P. F. y su esposo, don J. A. P. C., en representación de sus hijas menores, nietas del causante, doña A., doña M. y doña C., aceptaron los legados de derechos de bienes consorciales dispuestos a favor de estas.

– Mediante escritura otorgada el día 11 de junio de 2015 ante la notaria de Madrid, doña Paloma Consuelo Mozo García, don A. P. F. renunció pura y simplemente a cuantos derechos pudieran corresponderle en la herencia causada por el fallecimiento de su padre.

– Mediante escritura otorgada el día 24 de junio de 2015 ante el notario de Zaragoza, don Mariano Jesús Pemán Melero, doña A. P. F. renunció «a cuantos derechos le corresponden en la herencia testada o intestada de su padre».

– Mediante escritura otorgada el día 20 de julio de 2015, ante el notario de Zaragoza don Mariano Pemán Melero, don R. E. y don E. P. F. renunciaron «a cuantos derechos les corresponden en la herencia testada o intestada de su padre».

– Mediante acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato otorgada el día 3 de noviembre de 2017 ante el notario en Zaragoza, don Simón Alfonso Pobes Layunta, se declararon herederos del causante a sus cinco hijos, sin perjuicio del usufructo vidual del cónyuge supérstite.

– Ahora, mediante la referida escritura de 5 de diciembre de 2017, la viuda, doña G. F. F. y el hijo y heredero, don J. P. F. –únicos otorgantes– liquidan la sociedad consorcial adjudicando la totalidad de los bienes comunes a la viuda y realizan los siguientes actos y negocios jurídicos:

a) Se manifestaba que «los comparecientes no desean adjudicar a la herencia del causante la cuota que le corresponde en los bienes consorciales, que son adjudicados a su cónyuge viuda en pleno dominio. Por este concepto, compensa doña G. F. F. a la herencia de su cónyuge con trescientos veintisiete mil doscientos diecisiete euros (327.217,00 €). Dicho importe, previa deducción de la cuota que a la viuda corresponde por su usufructo viudal, valorado por su edad al tiempo del fallecimiento del causante en el 18,00%, que asciende a cincuenta y ocho mil ochocientos noventa y nueve euros y seis céntimos (58.899,06 €), da lugar a un valor de compensación de doscientos sesenta y ocho mil trescientos diecisiete euros y noventa y cuatro céntimos (268.317,94 €), que entrega en este acto doña G. F. F. a su hijo don J. P. F. mediante dos cheques nominativos (…) Manifiestan que la cuenta de cargo de los referidos cheques es (…) Hacen constar los comparecientes que la cuenta de abono de os referidos cheques será la número (…)».

b) Se manifestaba que el legado realizado a favor de don E. P. F. –de derechos sobre bienes consorciales– «quedó sin efectos por su renuncia al no contemplar el testador su sustitución y se integra en la herencia».

c) Por un lado, se adjudicaban la totalidad de los bienes consorciales a la viuda y, por otro, al heredero don J. P. F., se le adjudicaba la suma que la viuda abonaba como compensación de la cuota de la herencia en los bienes consorciales y la totalidad de los bienes privativos, a excepción de los bienes privativos que habían sido legados y de los que habían tomado posesión los legatarios.

d) Como quiera que se habían adjudicado la totalidad de los bienes consorciales a la viuda, el heredero se hacía cargo de la entrega de los legados pendientes, salvo alguno de ellos que, por renuncia del legatario, se refundían en el caudal relicto y, a estos efectos «el heredero único, don J. P. F. acepta expresamente la adjudicación de los bienes consorciales realizada, su valoración y la compensación recibida, y asume la obligación de entregar los legados ordenados por el causante, su padre, siendo consciente de la necesidad de acuerdo con los legatarios que acepten su legado en cuanto a las valoraciones realizadas».

II

Presentada la referida escritura en el Registro de la Propiedad de Zaragoza número 5, fue objeto de la siguiente nota de calificación, notificada el día 6 de septiembre de 2018:

«Denegada la inscripción del precedente documento por los siguientes motivos:

Hechos:

– Mediante escritura otorgada en Zaragoza, el cinco de diciembre de dos mil diecisiete ante el Notario don Simón Alfonso Pobes Layunta, al fallecimiento de don J. R. P. G., doña G. F. F. y don J. P. F., esposa e hijo del causante, hacen inventario de los bienes existentes, manifiestan que el régimen económico matrimonial era el de la sociedad legal de consorcio conyugal aragonés y no deseando adjudicar a la herencia del causante la cuota que le corresponde en los bienes consorciales, son adjudicados a su cónyuge viuda en pleno dominio. Por este concepto la viuda compensa a la herencia de su cónyuge con un importe que hace efectivo entregando a su hijo dos cheques nominativos con cargo a una cuenta de la que manifiesta ser titular la viuda.

– Don J. P. F. "acepta expresamente la adjudicación de los bienes consorciales realizada, su valoración y la compensación recibida, y asume la obligación de entregar los legados ordenados por el causante, su padre, siendo consciente de la necesidad de acuerdo con los legatarios que acepten su legado en cuanto a las valoraciones realizadas".

– Don J. R. P. G. falleció en Zaragoza el treinta de septiembre de dos mil catorce, en estado de casado con doña G. F. F. dejando cinco hijos, llamados R. E., J., A., A. y E. P. F., habiendo otorgado testamento el cinco de septiembre de dos mil catorce ante el notario de Zaragoza don Juan Pardo Défez, en el cual reconocía a su esposa el usufructo de viudedad universal así como un legado sobre un inmueble no perteneciente a la demarcación de este Registro. Sin perjuicio de lo anterior ordena una serie de legados y en el remanente de todos sus bienes, derechos y acciones, instituye heredera universal a su mencionada esposa doña G. F. F. "mencionando a su hijo A. P. F. a los efectos de evitar la preterición, sin hacer a su favor ninguna atribución de carácter patrimonial". En concreto, y por lo que afecta a las fincas inventariadas y pertenecientes a la demarcación de este Registro, las fincas números 6 y 8, eran objeto de legado a su hijo E. P. F. en cuanto "a la nuda propiedad sobre la parte que corresponde al testador" y la finca número 7 a su nieta C. P. C. –hija de su hijo A.– en cuanto a "la nuda propiedad de la parte que como ganancial corresponde al testador", al ser las tres fincas de carácter consorcial –únicas de las que se solicita inscripción–.

– En escritura de aceptación de legados otorgada en Zaragoza el treinta de marzo de dos mil quince ante el Notario don Juan Antonio Yuste González de Rueda, subsanada por otra escritura de cuatro de abril de dos mil dieciocho ante el mismo Notario, los legatarios don E. y doña A. P. F., ésta además como mandataria verbal de su hermano don R. E. P. F., quien ratificó lo realizado mediante escritura de nueve de abril de dos mil quince ante el mismo Notario, proceden a aceptar los legados dispuestos a su favor y se adjudican la nuda propiedad de una mitad indivisa de una serie de fincas, advirtiéndoles el Notario autorizante de que para la plena efectividad del referido documento deberían acreditar la liquidación de la sociedad conyugal del causante y su esposa y que las adjudicaciones quedaban supeditadas a que dichos bienes fueran adjudicados a la herencia del causante.

– Presentada en este Registro la escritura de aceptación de legados fue suspendida su inscripción por dicho motivo, tramitándose posteriormente ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dieciocho de los de Zaragoza procedimiento de medida cautelar número 111/2018-F de solicitud de anotación preventiva de legado otorgado por don J. R. P. G. a favor de E. P. F., habiéndose practicado tal anotación sobre las fincas 6 y 8 de la escritura ahora presentada con fechas de veintinueve de junio de dos mil dieciocho y treinta de julio de dos mil dieciocho, respectivamente, previa subsanación de los defectos correspondientes.

– Se incorporan a la escritura presentada, escritura otorgada en Zaragoza, el diecinueve de marzo de dos mil quince ante el Notario don Mariano Pemán Melero por la que doña G. F. F. renunció a la herencia testada o intestada de su esposo sin perjuicio de su usufructo vidual universal; escritura otorgada el veinticuatro de junio de dos mil quince ante el mismo Notario por la que doña A. P. F. renunció a cuantos derechos le corresponden en la herencia testada o intestada de su padre don J. R. P. G.; escritura otorgada el veinte de julio de dos mil quince ante el mismo Notario por la que don R. E. y don E. P. F. renunciaron a cuantos derechos les corresponden en la herencia testada o intestada de su padre don J. R. P. G.; y escritura otorgada en Madrid el once de junio de dos mil quince ante la Notario doña Paloma Mozo García, por la que don A. P. F. renunció a cuantos derechos pudieran corresponderle en la herencia de su padre don J. R. P. G.

– Como consecuencia de la renuncia de la heredera testamentaria, mediante Acta de Notoriedad de declaración de herederos abintestato otorgada en Zaragoza, el tres de noviembre de dos mil diecisiete ante el Notario don Simón Alfonso Pobes Layunta se declaran herederos del causante a sus cinco hijos, sin perjuicio del usufructo vidual de la viuda.

No se acompaña la referida acta con la escritura presentada.

– Como consecuencia de las renuncias de cuatro de los herederos abintestato, el heredero único, don J. P. F., comparece en la escritura objeto de presentación junto con la viuda, manifestando que por la renuncia a la herencia efectuada por don E., el legado a su favor queda sin efecto y se integra en la herencia.

– Se acompañan las autoliquidaciones del impuesto municipal de plusvalía afectantes a las fincas 6 y 8, pero no el de la finca número 7.

Fundamentos de Derecho:

– El artículo 345 del Código del Derecho Foral de Aragón –CFA– establece en su párrafo tercero que "el llamado simultáneamente como heredero y legatario puede aceptar por un concepto y repudiar por el otro". Por tanto, no pueden interpretarse las escrituras de renuncia a la herencia, tanto testada como intestada, como de renuncia a los legados, puesto que éstos se habían aceptado con anterioridad a las escrituras de renuncia a la herencia. De manera que no todos los legados a que se refiere la escritura quedan sin efecto y se integran en la herencia u opera la sustitución vulgar, y en concreto el legado que afecta a las fincas 6 y 8 que radican en esta demarcación ha sido aceptado en la referida escritura de 30 de marzo de 2015, y por lo tanto y como se reconoce en la escritura calificada será necesario el acuerdo con los legatarios en cuanto a las valoraciones de los bienes consorciales efectuadas por la viuda y el heredero, por las razones que más adelante se exponen.

– Según el artículo 193 CFA, "el régimen económico del matrimonio se ordenará por las capitulaciones que otorguen los cónyuges. En defecto de pactos de capitulaciones sobre el régimen económico del matrimonio o para completarlos en tanto lo permita su respectiva naturaleza, regirán las normas del consorcio conyugal regulado en el Título IV de este Libro".

En cuanto a la liquidación de la sociedad consorcial, el artículo 267 CFA dispone que "liquidado el patrimonio y detraídas las aventajas, el caudal remanente se dividirá y adjudicará entre los cónyuges o sus respectivos herederos por mitad o en la proporción y forma pactadas". Por lo tanto, a falta de pacto, y en este caso como se manifiesta expresamente que el régimen matrimonial entre el causante y la viuda era el de sociedad legal de consorcio conyugal aragonés, el remanente se dividirá y adjudicará por mitad.

Hay que tener en cuenta que incluso en los casos en que un cónyuge sea fiduciario del otro, se establece como límite si pretende realizar la liquidación y división a falta de autorización de los legitimarios, que precisará la autorización del Juez, salvo que se limite a adjudicar proindiviso todos los bienes a los herederos del cónyuge premuerto y a sí mismo en igual proporción en que sean cotitulares del patrimonio, según prevé el artículo 259 CFA.

Con independencia por tanto de los negocios que puedan efectuar con posterioridad la viuda y el heredero sobre los bienes adjudicados a cada uno, es preciso realizar dicha división del caudal consorcial y la adjudicación de unos bienes o mitades indivisas al viudo por su participación en consorciales y otros bienes o mitades indivisas a la herencia. No cabe decir, como hacen en el presente caso "que no desean adjudicar a la herencia del causante la cuota que le corresponde en los bienes consorciales, que son adjudicados a su cónyuge viuda en pleno dominio", porque la liquidación de la sociedad consorcial implica necesariamente adjudicar a cada uno de los patrimonios la mitad de los bienes.

El negocio realizado entre la viuda y el heredero con carácter previo a la liquidación supone la venta de la cuota que en la comunidad germánica tiene la posición del fallecido a favor del cónyuge supérstite, lo cual no está previsto en nuestro ordenamiento jurídico. Se puede disponer de bienes concretos de una herencia o de una comunidad, pero no de la totalidad de la posición de uno de los consortes en la sociedad consorcial.

– En el presente caso, además, esa adjudicación a la herencia de la mitad del patrimonio consorcial tiene especial relevancia por la existencia de los legados: en efecto, el artículo 238.1 CFA permite a cualquiera de los cónyuges disponer por causa de muerte de su participación en el patrimonio común; cuando esa disposición se realice por uno solo de los cónyuges a favor de persona distinta del otro, sólo producirá efectos si al liquidarse el consorcio los bienes fueran adjudicados a la herencia del disponente; en caso contrario, se entenderá legado el valor que tuvieran al tiempo de la delación (artículo 238.2.c CFA).

En su testamento, el causante había establecido diversos legados de "la nuda propiedad sobre la parte que como ganancial corresponde al testador" en una serie de bienes inmuebles. Como consecuencia de ello, en caso de que dichos bienes, o su mitad indivisa, no se adjudicaran a la herencia, tendrían derecho al valor de los mismos.

El negocio realizado entre la viuda y el heredero, al margen de lo señalado anteriormente de requerir la liquidación y adjudicación como operación previa a la determinación del haber hereditario, plantea el problema de que existiendo legados de derechos en determinados bienes consorciales, y no habiendo ningún otro bien en la sociedad consorcial, al adjudicárselos todos la viuda, priva a la herencia de la totalidad de su parte consorcial, y esto se hace sin la intervención de los legatarios. La necesidad de este acuerdo con los legatarios que acepten su legado en cuanto a las valoraciones realizadas resulta de la propia escritura como ya se ha hecho constar en el antecedente de hecho, y el legatario de las fincas 6 y 8 ya ha aceptado su legado.

En definitiva, la adjudicación de todos los bienes consorciales a la viuda, priva a los legatarios de recibir directamente los inmuebles, pero es que, además, su no intervención les priva de defender sus derechos en la determinación del valor de los mismos, puesto que la valoración del patrimonio consorcial se ha realizado directamente entre la viuda y el heredero, lo cual puede perjudicar gravemente sus derechos. Sin olvidar además, que el pago de la "compensación" referida se hace con cargo a una cuenta de la que dice ser titular la viuda, pero no se manifiesta el carácter o procedencia del dinero, es decir, si estamos ante dinero privativo o jugaría la presunción de consorcialidad del artículo 217 CFA.

En definitiva, la adjudicación de todos los bienes consorciales a la viuda, priva a los legatarios de recibir directamente los inmuebles, pero es que, además, su no intervención les priva de defender sus derechos en la determinación del valor de los mismos, puesto que la valoración del patrimonio consorcial se ha realizado directamente entre la viuda y el heredero, lo cual puede perjudicar gravemente sus derechos. Sin olvidar además, que el pago de la "compensación" referida se hace con cargo a una cuenta de la que dice ser titular la viuda, pero no se manifiesta el carácter o procedencia del dinero, es decir, si estamos ante dinero privativo o jugaría la presunción de consorcialidad del artículo 217 CFA.

– Estos defectos se consideran insubsanables, en cuanto requieren del otorgamiento de una nueva escritura de liquidación de la sociedad conyugal con intervención de los legatarios.

– El artículo 14 de la Ley Hipotecaria "El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012. Para inscribir bienes y adjudicaciones concretas deberán determinarse en escritura pública o por sentencia firme los bienes, o parte indivisa de los mismos que correspondan o se adjudiquen a cada titular o heredero, con la sola excepción de lo ordenado en el párrafo siguiente. Cuando se tratare de heredero único, y no exista ningún interesado con derecho a legítima, ni tampoco Comisario o persona autorizada para adjudicar la herencia, el título de la sucesión, acompañado de los documentos a que se refiere el artículo dieciséis de esta Ley, bastará para inscribir directamente a favor del heredero los bienes y derechos de que en el Registro era titular el causante", junto con el artículo 16 de la misma "Los dueños de bienes inmuebles o derechos reales por testamento u otro título universal o singular, que no los señale y describa individualmente, podrán obtener su inscripción, presentando dicho título con el documento, en su caso, que pruebe haberles sido aquél transmitido y justificando con cualquier otro documento fehaciente que se hallan comprendidos en él los bienes que traten de inscribir", exigen la presentación del acta de declaración de herederos abintestato, considerándose este defecto subsanable.

– No se acompaña la autoliquidación del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana exigido a tenor del artículo 254 L.H. "El Registro de la Propiedad no practicará la inscripción correspondiente de ningún documento que contenga acto o contrato determinante de las obligaciones tributarias por el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, sin que se acredite previamente haber presentado la autoliquidación o, en su caso, la declaración, del impuesto, o la comunicación a que se refiere la letra b) del apartado 6 del artículo 110 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo, 2/2004, de 5 de marzo", en relación a la finca número 7, siendo este defecto subsanable.

Contra la presente calificación (…)

Zaragoza, 21 de agosto de 2018.–La Registradora (firma ilegible) Fdo.: M.ª del Pilar Palazón Valentín».

III

Solicitada el día 21 de septiembre de 2018 calificación sustitutoria, correspondió la misma a la registradora de la Propiedad de Ateca, doña María de Teresa Torres Echevarría, quien, con fecha 26 de septiembre de 2018, confirmó la calificación negativa de la registradora de la Propiedad de Zaragoza número 5.

IV

Contra la nota de calificación sustituida, don A. P. F. interpuso recurso el día 25 de octubre de 2018 en el que, en síntesis, alegaba lo siguiente:

«Fundamentos de Derecho:

Primero.–La nota de calificación que se recurre señala tres defectos que impiden la inscripción del documento: dos de ellos subsanables (la falta de presentación del acta de declaración de herederos abintestato y de la autoliquidación del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana), y un tercero que estima insubsanable, exigiendo la intervención de los legatarios en el otorgamiento de la escritura pública de liquidación de la sociedad conyugal.

Respecto de los dos primeros, quedan resueltos mediante la aportación del acta de declaración de herederos y de la autoliquidación del citado impuesto.

El razonamiento para considerar insubsanable la no intervención de los legatarios en la liquidación de la sociedad conyugal, con el que no podemos estar de acuerdo, se expresa en los siguientes términos:

"En definitiva, la adjudicación de todos los bienes consorciales a la viuda, priva a los legatarios de recibir directamente los inmuebles, pero es que, además, su no intervención les priva de defender sus derechos en la determinación de los mismos, puesto que la valoración del patrimonio consorcial se ha realizado directamente entre la viuda y el heredero, lo cual puede perjudicar gravemente sus derechos. Sin olvidar además, que el pago de la 'compensación' referida se hace con cargo a una cuenta de la que dice ser titular la viuda, pero no se manifiesta el carácter o procedencia del dinero, es decir, si estamos ante dinero privativo o jugaría la presunción de consorcialidad del artículo 217 CFA.".

Segundo.–Aunque contenidos en un solo párrafo de la nota de calificación (que acabamos de transcribir), se podrían clasificar en tres apartados, los argumentos que se para sostener la existencia de un defecto insubsanable:

1.º El que afirma que la adjudicación de todos los bienes consorciales a la viuda, priva a los legatarios de recibir directamente los inmuebles.

2.º El que sostiene que la no intervención de los legatarios les priva de defender sus derechos en la determinación de los mismos, puesto que la valoración del patrimonio consorcial se ha realizado directamente entre la viuda y el heredero, lo cual puede perjudicar gravemente sus derechos.

3.º El que pretende el control de la procedencia del dinero con el que se efectúa el pago de la compensación con cargo a una cuenta de la que dice ser titular la viuda, sin manifestar si se trata de dinero privativo o jugaría la presunción de consorcialidad del artículo 217 del Código de Derecho Foral de Aragón.

Los analizaremos por separado.

1.º La nota de calificación viene a sostener que la adjudicación de todos los bienes consorciales a la viuda carece de amparo legal, anudando como consecuencia que ello privaría a los legatarios de recibir directamente los inmuebles; en definitiva, defiende que los legatarios sólo verían cumplidas sus expectativas en el caso de recibir directamente los inmuebles.

Tal conclusión, errónea desde nuestro punto de vista, se apoya a su vez en la nota que se impugna, con otros razonamientos con los que también discrepamos.

a) Se pretende imponer límites a cómo debe practicarse la liquidación y adjudicación de los bienes que tenían naturaleza consorcial, lo que infringe el dictado de preceptos legales que precisamente avalan la liquidación contenida en el instrumento público cuya inscripción se deniega.

La Sra. Registradora cita el artículo 267 del Código de Derecho Foral de Aragón, pero sin embargo lo interpreta y/o aplica indebidamente, en tanto prevé que la división y adjudicación del caudal se realizará entre los cónyuges o sus respectivos herederos, por mitad o en la proporción y forma pactadas.

Contrariamente a lo que la nota de calificación adopta como punto de partida, ha existido pacto entre el cónyuge viudo y el heredero, de tal forma que no entra en juego la previsión que con carácter subsidiario, es decir, a falta de pacto, obliga a dividir el remanente adjudicándolo por mitad.

No existe en este supuesto fiducia, ni hay más herederos que don Javier Pallares Fouillade, por lo que el apunte de la Sra. Registradora sobre la hipotética necesidad de autorización judicial o la sujeción al límite de adjudicar proindiviso todos los bienes, no es argumento que pueda sostener la tesis que se defiende en la nota.

No cabe tampoco, en pos de justificar una calificación negativa, interpretar una frase sacada fuera del contexto en el que se enmarca en la escritura de liquidación (la que dice: "... que no desean adjudicar a la herencia del causante la cuota que le corresponde en los bienes consorciales, que son adjudicados a su cónyuge viudo en pleno dominio..."), para concluir, de forma más o menos velada, que la herencia ha quedado huérfana de adjudicaciones y vacía de contenido; lo que en absoluto es así puesto que los otorgamientos no se traducen ello, no pudiéndosele dar más valor a cómo se expresan los actos que a lo que representan y a sus consecuencias; lo razonaremos seguidamente.

No cabe afirmar que el heredero nada ha recibido, entendiendo la nota que sólo se habría cumplido si se le adjudican bienes que tuvieron naturaleza consorcial; lo que no se sostiene por los motivos expuestos, que tienen cobertura legal en la previsión de los apartados 2c) y 3 del artículo 238 del Código de Derecho Foral de Aragón.

El heredero ha percibido en metálico lo que le corresponde; y adquiere la obligación de pagar los legados.

La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca con fecha 28 de junio de 2005 (número 176/2005; recurso número 59/2004; ponente: Sr. García Castillo; Rfa: TOL677.680), dice:

"Consideramos, por el contrario, que en nuestro caso existe un auténtico legado de bien ganancial, pues tal era la naturaleza de la vivienda cuando se otorgó el testamento (es claro que el bien no era postganancial al no haber fallecido todavía ninguno de los cónyuges), de forma que el art. 1.380 del Código Civil puede ser aplicable directamente y sin necesidad de recurrir a la analogía. En dicho precepto, cuya actual redacción proviene de la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981, se establece que la disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si dicho bien es adjudicado a la herencia del testador, entendiéndose en caso contrario legado el valor del bien al momento del fallecimiento. Dicha norma, por tanto, permite que cualquiera de los cónyuges pueda disponer mortis causa de un bien ganancial pese a que antes de la partición ninguno de los cónyuges tiene poder exclusivo sobre cualquiera de los bienes que forman su activo (S.T.S. 28.9.1998)... Creemos conveniente añadir, finalmente, que, pese a tratarse de una norma de Derecho común, el art. 1.380 del Código Civil fue aplicado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1998, en la que se abordaba un caso de nulidad de legados sobre bienes con la consideración de consorciales según nuestro ordenamiento foral aragonés, y en esta misma línea, pese a no ser de aplicación al presente caso, el art. 56.2.c) de la reciente Ley Aragonesa 2/2003 sobre Régimen Económico Matrimonial y Viudedad llega a una solución muy similar, por no decir idéntica, a la contemplada en el art. 1.380 del Código Civil.".

Hay que señalar, que el artículo 56 de la Ley Aragonesa 2/2003 que cita dicha Sentencia, y también la que seguidamente referiremos, es el actual artículo 238 del Código de Derecho Foral de Aragón.

Esta figura ha sido analizada también en la Sentencia dictada con fecha 26 de noviembre de 2007 por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (número 12/2207; recurso número 11/2007; Roj: STSJ AR 1630/2007 - ECL1: ES:TSJAR:2007:1630 - Id Cendoj: 50297310012007100012; ponente: Sra. Samanes Ara), que dice (la negrita es nuestra):

"Sexto.–La testadora pudo muy bien haber legado los bienes completos, pero no lo hizo sino que legó los derechos que pudieran corresponderle. En modo alguno cabía ahí la autoposesión del legatario, que presupone que se trate de bienes determinados que sean cosa propia del testador, cosa existente en el caudal, lo que no ocurre cuando se trata de un bien común o de los derechos sobre un bien común, sino solo cuando sea de una cosa privativa del causante. La aseveración del actor de que, a falta de previa liquidación, lo legado es la mitad indivisa de cada bien, no puede aceptarse. El patrimonio común de los cónyuges se convierte tras la disolución del consorcio en una comunidad universal ordinaria, de naturaleza análoga a la de la comunidad hereditaria, en la que los partícipes no tienen cuotas individuales sobre cada uno de los bienes que la componen sino sobre el conjunto.

Como ha quedado expuesto, la norma que resulta aplicable al presente caso es el art. 1380 Cc, pues lo es, por analogía, al legado de cosa o derecho perteneciente a la comunidad postconsorcial. Pero es que, aunque resultase de aplicación el art. 56.3 Lerem –que contiene una regulación más completa que la de aquél– y al que se remite el art. 73 Lerem en sede de comunidad postconsorcial, la solución a la que llegaríamos sería la misma. El precepto del 56.3 establece cuál es el alcance del legado consistente en los derechos que a un cónyuge corresponde en un bien concreto consorcial, como fue el caso que nos ocupa. Si al verificarse la liquidación, el bien es adjudicado al testador (o a sus herederos) el legatario hará suya la mitad indivisa del bien.

Pero si el bien no se adjudica al testador, el legatario tendrá derecho al valor de esa mitad indivisa. Es decir, salvo en el caso de que en una liquidación el bien se adjudique al disponente, (en cuyo caso el legatario tiene derecho a la mitad indivisa) lo que le corresponde no es sino el valor. Por tanto, también a falta de liquidación, si es posible prescindir de la misma, como ocurre en el caso que nos ocupa, el legado se limita al valor de la mitad del bien.

Y la liquidación no se ve en modo alguno condicionada por la disposición del testador, ni tampoco la partición como parece entender el recurrente; por el contrario, son los efectos de la disposición realizada los que van a depender de que el bien en cuestión sea adjudicado a la parte correspondiente al testador. Precisamente la expresión derechos que puedan corresponderle, incorpora en sí una indeterminación del objeto legado puesto que en ese momento no hay –no puede haber– certeza de cuáles han de corresponderle.

Pero ni siquiera en el caso de que la causante hubiese legado el concreto bien, hubiera quedado vinculado el contador por tal disposición, pues en ese caso lo que dispone precisamente el art. 1380 Cc (y el art. 56.2.c Lerem) es que aquélla producirá todos sus efectos si fuese adjudicada a la herencia del testador, pues en caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento. Y no tiene sentido pretender que se le adjudique la mitad indivisa, pues la finalidad de la partición es poner término a una situación de indivisión, por lo que lo procedente –si ello es posible– es adjudicar fincas independientes a cada heredero, y no por mitades.

Sentado lo que antecede, fue correcta la atribución a D. Pedro, del valor de la mitad de los bienes en cuestión, y por tanto correctamente aplicada la norma del 1380 Cc. En consecuencia, el motivo decae.".

b) Lo dicho hasta este momento nos permite enlazar con otro de los aspectos que centran este recurso.

La nota de calificación cita expresamente los términos en los que literalmente se disponen los legados: "... la nuda propiedad sobre la parte que como ganancial corresponde al testador...".

En el apartado destinado a describir los hechos o antecedentes, refiere tanto la advertencia efectuada en las escrituras de aceptación de los legados, en el sentido de que para la plena efectividad de las mismas deberían acreditar la liquidación de sociedad conyugal, como la supeditación de que los bienes legados fueran adjudicados a la herencia del causante; lo que llevó al Registro de la Propiedad a que, presentadas las escrituras de aceptación de los legados, se suspendiera la inscripción por dicho motivo.

La nota de calificación que se recurre cita exclusivamente el artículo 238 del Código de Derecho Foral de Aragón, en sus apartados 1 y 2 c); no el apartado 3, que dice que: "Si un cónyuge lega los derechos que le corresponden en un bien determinado del patrimonio común, el legado se limitará a una mitad indivisa del mismo o, si todo él se adjudica al otro cónyuge, al valor de la mitad al tiempo de la delación.".

La previsión del Código Civil no difiere de la que acabamos de exponer.

El artículo 1.379 dice que: "Cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales"; y el artículo 1.380, establece que: "La disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento.".

Tampoco puede olvidarse como argumento de refuerzo, lo dispuesto en el artículo 267. 2 g) del Código de Derecho Foral de Aragón, y 1.406. 4 del Código Civil, el derecho a las preferencias de inclusión en el lote del cónyuge viudo, previa compensación, la vivienda donde al tiempo del fallecimiento el matrimonio tuviera su residencial [sic] habitual.

Sin embargo, la Sra. Registradora califica en abierta contradicción a lo que apuntaba, pues con carácter previo a reconocer dicha regulación y sus consecuencias, nos dice que: "el negocio realizado entre la viuda y el heredero con carácter previo a la liquidación supone la venta de la cuota que en la comunidad germánica tiene la posición del fallecido a favor del cónyuge supérstite, lo cual no está previsto en nuestro ordenamiento jurídico. Se puede disponer de bienes concretos de una herencia o de una comunidad, pero no de la totalidad de la posición de uno de los consortes en la sociedad conyugal.".

La buena construcción formal del argumento no puede ocultar que jurídicamente no tiene amparo; y es que se basa en unos hechos distan mucho de los reflejados en el otorgamiento.

Ya lo hemos dicho: no hay un negocio previo a la liquidación entre la viuda y el heredero, sino un pacto de liquidación permitido en el artículo 267 del Código de Derecho Foral de Aragón, de cómo llevar aquella a efecto; pacto que se contiene en la primera de las estipulaciones de la escritura (folio 43 vuelto): "Disolución y Liquidación de la Sociedad Conyugal"; y no previamente a tales operaciones.

No hay venta de la cuota que en la comunidad germánica tiene la posición del fallecido.

La Resolución dictada por la Dirección General de los Registros y del Notariado con fecha 2 de marzo de 2015 (publicada en el B.O.E. del día 21 de marzo de 2015; Rfa: TOL4.787.739), dice:

"En primer lugar, respecto a si el ejercicio de un derecho de carácter legal, tal cual es el derecho de atribución preferente que conceden los artículos 1406 y 1407 del Código Civil, supone un acto de transmisión de derechos o una atribución, la redacción del texto legal es clara en ese punto: por un lado, el artículo 1407 concede al viudo el derecho de atribución preferente, con carácter facultativo: ‘... podrá el cónyuge pedir, a su elección...’, que implica por su carácter legal, que no se puedan oponer los herederos u otros interesados en la herencia, salvo los legitimarios en defensa del perjuicio de su derecho, por la especial naturaleza legal e intangible de la legítima; en el supuesto de este expediente, los legitimarios, dos de ellos debidamente representados conforme el 1060 del Código Civil, no han sido perjudicados ni se han opuesto a la facultad de atribución preferente concedida por los artículos 1406 y 1407 del Código Civil. Además, ni siquiera se ve sometida esta atribución preferente a la limitación cuantitativa señalada en el artículo 1406, ‘... hasta donde éste alcance...’, ya que el artículo 1407 hace expresa excepción respecto del bien mencionado en el número 4.º del artículo 1406, –además del 3.º– para la vivienda donde tuviese su residencia habitual, en el caso de muerte del otro cónyuge; y no sólo esto, sino que también regula expresamente la solución a un posible exceso de adjudicación: ‘Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero’. Además, para proteger a los menores, su madre –que no es la viuda del causante– en ejercicio de la patria potestad, los representa legalmente en la partición.

En consecuencia, no se puede sostener el fundamento de la nota de calificación relativo a que ‘la viuda se adjudica en pago de sus gananciales el pleno dominio de la totalidad de la finca’, refiriéndose a la vivienda habitual, ya que en este caso, la vivienda conyugal no puede estar sujeta a exigencia de adjudicación ‘pars bonorum’, ni se puede impedir ni limitar el derecho del viudo a adjudicársela íntegramente; todo sin perjuicio de las compensaciones en metálico que se recogen en el artículo 1407, tal y como se ha hecho en la escritura objeto del expediente.".

En definitiva, en virtud de la aplicación de lo previsto en el artículo 238.3 del Código del Derecho Foral de Aragón, se produjo la transformación de legado de bienes inmuebles (una mitad indivisa de la nuda propiedad sobre la parte que como consorcial correspondiera al testador), en el legado del valor de los mismos al tiempo de la delación; es decir, aquéllos no han llegado a formar parte del caudal hereditario del causante ni responden del pago de los legados.

2.º Sostiene además la nota de calificación que la no intervención de los legatarios les priva de defender sus derechos en la determinación de los mismos, puesto que la valoración del patrimonio consorcial se ha realizado directamente entre la viuda y el heredero.

Debemos primero analizar qué personas deben intervenir en la liquidación del consorcio conyugal y la capacidad de actuación que a tales efectos dispongan, recordando el contenido del número 1 del artículo 267 del Código de Derecho Foral de Aragón, y que excepto don J. P. F., todos los demás hijos del causante renunciaron a la herencia testada o intestada de su difunto padre.

La Sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo con fecha 2 de abril de 1996 (recurso número 2.891/1992; ponente Sr. Gullón Ballesteros; rfa.: TOL1.659.365), dice (la negrita es nuestra) que: "El cónyuge viudo, en cuanto titular de la mitad indivisa de la sociedad de gananciales disuelta, goza de completa autonomía, por lo que no está obligado a sujetarse a las disposiciones del testador para partir su herencia.".