En el recurso interpuesto por doña doña María Cruz Cano Torres, Notaria de Valladolid, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de dicha capital (Registro número 5), doña María José Triana Álvarez, a inscribir una escritura de subrogación de préstamo hipotecario.

Hechos

I

Por escritura autorizada el día 5 de enero de 2005, ante el Notario don Antonio Álvarez Hernández, n.º 22 de protocolo, la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, concedió a Inversiones y Proyectos Santovenia, S. L., un préstamo con garantía hipotecaría, por importe de ochocientos mil euros.

II

Por escritura autorizada el día 10 de marzo de 2006, en Laguna de Duero, por la Notaria doña María Cruz Cano Torres, la sociedad deudora vendió a la mercantil Studio Inmobiliario Zorrilla, S. L., la finca hipotecada en razón de la precedente escritura.

III

Por escritura autorizada igualmente por doña María Cruz Cano Torre, en Valladolid, el día uno de diciembre de 2006, n.º 2.592 de protocolo, la sociedad Studio Inmobiliario Zorrilla, S. L., formalizó escritura de subrogación al amparo de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, con la entidad Caja Laboral Popular.

IV

Notificado el otorgamiento de la escritura por fax al Registro de la Propiedad n.º 5 de los de Valladolid, el día 2 de diciembre de 2006, la copia autorizada fue presentada el día 14 de diciembre de 2006 y calificada negativamente por la referida Registradora de la Propiedad mediante nota con fecha de 26 de diciembre de 2006.

Solicitada calificación sustitutoria la misma fue emitida por la Registradora de Puebla de Sanabria, doña María Elena Arsuaga Blanes, con fecha 29 de enero de 2007 limitándose a señalar lo siguiente: «Acuerdo confirmar en todos sus extremos la nota de calificación contra la cual se instó la intervención del Registrador sustituto, confirmación que se efectúa reiterando la integridad de la motivación jurídica que se expuso por doña María José Triana Álvarez, en fecha 26 de diciembre de 2006, ya que tratándose de una cuenta de crédito no es aplicable la subrogación prevista en la Ley 2/1994, tal y como resulta de la Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 18 de junio de 2001, y otras posteriores, como la de 17 de julio de 2001».

V

La referida escritura se presentó de nuevo en el Registro de la Propiedad número 5 de Valladolid, el 16 de abril de 2007, y con fecha 5 de mayo de 2007 se extendió nota de calificación por la Registradora (con el mismo contenido que la anterior de 26 de diciembre de 2006), denegando la inscripción, en esencia, por los siguientes motivos: a) Por entender la Registradora (con cita de la Resolución de esta Dirección General de 18 de Junio de 2001) que la subrogación se operaba respecto de un crédito, y no un préstamo, por lo que no podía quedar amparada por la Ley 2/1994; b) Por no constar que Caja de Salamanca, acreedora inicial, hubiera aceptado la subrogación en la posición deudora de la sociedad Studio Inmobiliario Zorrilla, S. L.; c) Porque «el contenido de la oferta vinculante en cuanto al tipo de interés de demora y plazo, no se ajusta al contenido de la escritura», y d) Añade que, en todo caso, no serían susceptibles de tener acceso al Registro determinadas cláusulas por carecer de trascendencia real (una relativa a la manifestación por la prestataria sobre el hecho de haber recibido de la prestamista el folleto de tarifas, condiciones de valoración y gastos repercutibles; y otra sobre el tipo de interés anual equivalente -T.A.E.-), así como otra por ser de carácter personal (la relativa al pacto por el que cuantos gastos se originen por el otorgamiento serán satisfechos por la prestataria).

VI

Por la Notaria se interpuso recurso mediante escrito de 19 de junio de 2007, que tuvo su entrada el 21 de junio de 2007, en el que, en esencia, alega que la relación jurídica respecto de la cual se opera la subrogación no es un crédito sino un préstamo, y que la hipoteca que lo garantiza no lo es de máximo sino ordinaria.

VII

Por escrito de fecha 28 de junio, la Registradora elevó el expediente a este Centro Directivo, con entrada el día 3 de julio de 2007.

Fundamento de Derecho

Vistos los artículos 2 y 5 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios; 7 de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; 9, 12, 18, 19 bis y 258 de la Ley Hipotecaria; 51.6.ª del Reglamento Hipotecario; 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la defensa de los consumidores y usuarios; 23 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación; 7 y 8 del Decreto 1039/2003, de 1 de agosto; Sentencias de las Audiencias Provinciales de Santa Cruz de Tenerife de 24 de noviembre y 19 de diciembre de 2005, de Almería de 9 de marzo de 2006 y de Barcelona de 20 de abril de 2007; y las Resoluciones de este Centro Directivo de 21 de febrero y 26 de mayo de 2001, 14 y 20 de septiembre y 19 y 22 de octubre de 2004, 19 de abril de 2006, 4 de junio y 28 y 29 de septiembre de 2007 y 21 de diciembre de 2007 y 14 de enero, 1, 7 y 8 de febrero de 2008, entre otras.

I

Varias son las cuestiones a que ha de contraerse el presente recurso: a) La procedencia de la subrogación en razón de la consideración como préstamo o crédito de la relación respecto de la cual se opera la subrogación; b) La relevancia de la falta de aceptación de la subrogación de la entidad Studio Inmobiliario Zorrilla, S. L., por parte de la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria; c) La discrepancia entre la oferta vinculante y la escritura; d) La advertencia de la registradora en cuanto a la no inscripción de determinadas cláusulas, y e) El alcance de la calificación sustitutoria.

II

Sin duda, la cuestión crucial que debe resolverse es la primera de las enunciadas, esto es, si la relación respecto de la cual se pretende operar la subrogación es un préstamo o un crédito.

En efecto, con arreglo a la redacción de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, entonces vigente, este Centro Directivo ha sostenido en la Resolución citada por la Registradora de la Propiedad, y en otras, la improcedencia de la subrogación en relación con los créditos hipotecarios. Ahora bien, no cabe olvidar que la calificación registral se sujeta, conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria a lo que resulta del título presentado y de los propios asientos del Registro del que es titular el funcionario calificador (Resolución de 14 de septiembre de 2004, confirmada judicialmente por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 9 de marzo de 2006; Resolución de 20 de septiembre de 2004, confirmada judicialmente por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de abril de 2007; Resolución de 19 de octubre de 2004, confirmada judicialmente por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 24 de noviembre de 2006 y Resolución de 22 de octubre de 2004, confirmada judicialmente por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 19 de diciembre de 2005). Y, en el presente caso, tanto el título objeto de calificación, como los previos inscritos y por ende el contenido del Registro, configuran un negocio de préstamo, que no de crédito, extremo que no queda desvirtuado por el especial régimen de disposición, común por otra parte a los que, en la práctica bancaria, se denominan préstamos de promotor. Precisamente en tal sentido cabe citar la Resolución citada por la Registradora de 18 de junio de 2001. Una vez inscrita la relación como préstamo en el Registro, no puede la Registradora, a la hora de practicar la nota marginal -ni siquiera inscripción-de la subrogación revisar tal consideración jurídica que resulta, como ha quedado expuesto, tanto del título como de los asientos del Registro, que vinculan a todos los que consultan su contenido (y, cómo no, a la funcionaria a su cargo), a salvo de supuestos de rectificación y por los medios legalmente previstos. Y el presunto defecto, así formulado, no puede por tanto mantenerse y debe ser revocado. El planteamiento restrictivo que mantiene la Registradora en la calificación impugnada queda, por otra parte, superado por la voluntad de modificación declarada por el Legislador en la Ley 41/2007, de 7 de diciembre. En efecto, la Exposición de Motivos de ésta (cfr. apartado V) señala como finalidad expresa de la norma el «... alcanzar la neutralidad en el tratamiento regulatorio de los diversos tipos de créditos y préstamos hipotecarios...»; y si bien es cierto que en determinados párrafos de la citada Ley se hace referencia únicamente a los préstamos hipotecarios, no lo es menos que otros numerosos artículos, como el 7, 8, 9 o el 13, al dar nueva redacción al párrafo segundo del artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, se refiere tanto a préstamos como a créditos hipotecarios, por lo que resulta razonable concluir la procedencia del procedimiento subrogatorio tanto respecto de unos como de los otros; conclusión a la que conduce igualmente la finalidad de la norma de extender los beneficios de su régimen.

III

En cuanto a la discrepancia entre la oferta vinculante y la escritura, el presunto defecto debe ser revocado, por diferentes causas, siendo la primera de ellas la falta de claridad de la nota en este punto, pues no se expresa con la debida precisión en qué extremos no coincide la oferta vinculante con el contenido de la escritura.

Pero es que igual conclusión -la revocación de la calificación- se alcanza en razón del propio tenor de la normativa reguladora de la subrogación hipotecaria, siendo ésta la causa esencial, hubiera existido o no la debida precisión en la calificación. El artículo 5 de la Ley 2/1994, no modificado por la Ley 41/2007, de 7 de Diciembre, establece que la nota marginal por la que se hace constar la subrogación en el Registro expresará, entre otras circunstancias: «... 2. Las nuevas condiciones pactadas del tipo de interés, del plazo o ambos. 3. La escritura que se anote, su fecha y el Notario que la autorice», extremos todos éstos que resultan con claridad de la escritura calificada (cfr. la Resolución de este Centro Directivo de 21 de febrero de 2001). Se mantiene de este modo coherentemente el principio básico registral de titulación pública (cfr. artículo 3 de la Ley Hipotecaria) y, así, lo que se inscribe es la escritura pública de subrogación, documento en el que las partes establecen «... las nuevas condiciones pactadas...» a que alude el precepto citado, pues en rigor, la oferta vinculante ni siquiera tiene por qué constar incorporada a la escritura de subrogación. La referencia del mismo artículo 5 en su último párrafo a que la escritura pública cumpla lo dispuesto en el artículo 2 no puede, en buena lógica, entenderse sino referido a los requisitos que dicho artículo prevé para la escritura (la manifestación de haberse hecho el pago, la incorporación del resguardo de la operación con finalidad solutoria, o las diligencias relativas al depósito del importe). Tal planteamiento se ve reforzado por el sistema establecido en la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, al modificar la Ley 2/1994, en su artículo 2, que señala en su párrafo antepenúltimo cómo la copia del acta previa al otorgamiento de la escritura de subrogación deberá aportarse al Notario autorizante de la escritura, sin que sea preciso por el contrario su aportación para la inscripción, confirmando así que tal trámite no queda sujeto a la calificación registral, que se constriñe a los extremos señalados en el artículo 5, bastando a los efectos de la extensión de la nota con que el Notario autorizante de la escritura de subrogación haga constar bajo su responsabilidad que ha tenido a la vista la copia autorizada del acta, y que en la misma se han cumplido los requisitos legales. Asimismo, ningún precepto sujeta de hecho la procedencia de la subrogación a la existencia de unas concretas mejoras en las condiciones del mismo, de manera que la apreciación de su conveniencia o no es algo que sólo compete el propio prestatario. Por otra parte, y en el concreto caso, puede apreciarse que si bien en la oferta vinculante se reseña como tipo de interés de demora el 18%, en el cuerpo de la escritura no se expresa otro contrario, sin que pueda tenerse por tal el ya fijado en la inscripción como máximo a efectos hipotecarios, ámbito éste distinto del obligacional entre las partes. Además, respecto del plazo se expresa en dicha oferta que el «plazo de amortización será hasta su vencimiento», sin que nada se añada en el cuerpo de la escritura. No existe, pues, tal pretendida contradicción. Y en cuanto al interés de la entidad respecto de la cual se opera la subrogación, resulta del título haberse practicado notificación de la operación, por lo que aquélla se encuentra en condiciones de ejercitar las acciones que pudiera haber entendido procedentes.

IV

Por lo que se refiere a la falta de aceptación por la Caja de Salamanca de la subrogación en la posición deudora por la sociedad Studio Inmobiliario Zorrilla, S. L., la Registradora se limita a enunciarla y, en tales términos, el presunto defecto tampoco puede ser mantenido y debe revocarse.

Y ello simplemente porque la Registradora ni razona ni motiva o fundamenta tal objeción, lo cual priva de cualquier efecto en este punto a la nota. En efecto, constituye doctrina constante de esta Dirección General que el régimen jurídico de la calificación y del recurso contra ella debe ajustarse a las pautas y criterios propios de cualquier procedimiento administrativo, y, así, la denegación y suspensión de la inscripción debe cumplir los mínimos requisitos reflejados por el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la asunción de la condición deudora por la citada sociedad resulta no del título calificado, sino de otro previo, debidamente inscrito, por lo que deben reiterarse ahora las consideraciones contenidas en los fundamentos de derecho precedentes en cuanto a la vinculación a lo que resulta de los asientos del Registro.

V

También debe abordarse por este Centro Directivo la cuestión relativa a la referencia que el Registrador hace, según la cual no serían susceptibles de tener acceso al Registro determinadas cláusulas por carecer de trascendencia real (una relativa a la manifestación por la prestataria sobre el hecho de haber recibido de la prestamista el folleto de tarifas, condiciones de valoración y gastos repercutibles; y otra sobre el tipo de interés anual equivalente -T.A.E.-), así como otra por ser de carácter personal (la relativa al pacto por el que cuantos gastos se originen por el otorgamiento serán satisfechos por la prestataria).

Sobre esta cuestión debe tenerse presente la redacción del artículo 12 de la Ley Hipotecaria vigente a la fecha de la calificación, y de los preceptos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de contratación y del artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la defensa de los consumidores y usuarios, según el texto entonces vigente. Esta Dirección General ya indicó en su Resolución de 19 de abril de 2006 que, por imperativo del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, el registrador sólo podía calificar las cláusulas de trascendencia jurídico real inmobiliaria, debiendo comenzar su examen, como «prius» lógico de su actuación, determinando qué cláusulas tienen tal carácter y deben ser calificadas y, en su caso inscritas, y cuáles son de carácter obligacional y quedan vedadas a su calificación. En concreto, se afirmaba en dicha Resolución que la calificación que debe efectuar el registrador, «como núcleo de su función pública, tiene una premisa previa y es que la misma se extiende a aquellos pactos que tienen trascedencia jurídico real inmobiliaria, ya que son los únicos que deben acceder al Registro de la Propiedad». Consecuentemente, sobre las estipulaciones, cláusulas o pactos que carezcan de trascendencia real no recae, en puridad, verdadera calificación sino más bien una previa actividad lógica de determinación para excluirlas de la actividad de control en que se ha de traducir -en el ámbito que le es propio- esa calificación en sentido estricto que ha de ejercer el registrador relativa a las cláusulas con trascendencia jurídico-real inmobiliaria que deben inscribirse si son conformes al ordenamiento jurídico. Así, esas estipulaciones, cláusulas o pactos de trascedencia meramente obligacional no sólo es que no se expresarán, en ningún caso, en la inscripción, según la normativa entonces vigente (artículo 51.6.ª del Reglamento Hipotecario), sino que, precisamente por ello, no han de detallarse individualmente en la nota de calificación, toda vez que más que existir algún defecto u obstáculo que impida su constancia registral, lo que ocurre es que no son susceptibles de inscripción. No obstante, debe advertirse que dicho régimen ha sido en parte confirmado y en parte modificado por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de modificación de la regulación del mercado hipotecario. Esta Ley da nueva redacción al artículo 12 de la Ley Hipotecaria y establece que «En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de responsabilidad hipotecaria identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración. Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización». Se sigue así el criterio de diferenciar las cláusulas de trascendencia real, que se concretan por la Ley en el párrafo primero del mencionado artículo 12, y que son las que debe calificar el Registrador, y las restantes cláusulas que no son objeto de inscripción ni, por tanto de calificación, sino de mera transcripción en los términos pactados y que resulten del título, manteniendo el criterio formulado por la Leyes para la defensa de los consumidores y usuarios, sobre condiciones generales de contratación, y la propia Ley Hipotecaria. Por otra parte, ésa ha sido la doctrina mantenida por este Centro directivo, en orden a que el enjuiciamiento de la validez o nulidad de tal tipo de cláusulas se halla reservado, como no puede ser de otra manera, a los órganos jurisdiccionales competentes (cfr., por todas, la Resolución de 19 de abril de 2006). Tal es la doctrina mantenida igualmente por este Centro directivo en sus Resoluciones de 21 de diciembre de 2007 (dos) y 14 de enero, 1 y 8 (dos) de febrero de 2008 -reiterada en otras posteriores- al señalar cómo «lo que sucede es que como excepción, y resultando aconsejable para el tráfico jurídico por la publicidad con efectos de mera noticia que dimana del asiento registral, respecto de las cláusulas que carecen de dicho contenido real, la Ley 41/2007 en la modificación del artículo 12 de la Ley Hipotecaria ha incluido un párrafo segundo que permite que, respecto de las hipotecas constituidas a favor de las entidades financieras a que se refiere la Ley 2/1981, de 25 de marzo, además puedan hacerse constar en el Registro las cláusulas financieras, incluidas las de vencimiento anticipado, aun cuando carezcan de trascendencia real inmobiliaria y queden extramuros de la calificación. Ahora bien, respecto de estas cláusulas financieras el registrador debe limitar su actuación a hacerlas constar en el asiento, esto es, a transcribir sin más las mismas, siempre que las de trascendencia jurídico real inmobiliaria -las enumeradas en el párrafo primero del artículo 12 de LH- hubieran sido calificadas favorablemente». Por tanto, para los supuestos de calificación registral que haya de realizarse una vez entrada en vigor la nueva norma, deberá el Registrador proceder no a la inscripción de tales cláusulas, sino a la transcripción de las mismas en los estrictos términos que resulten del título presentado, sin que pueda practicarse calificación alguna respecto de aquéllas. No obstante, al tratarse el presente caso de una calificación anterior a la entrada en vigor de la Ley 41/2007, debe ahora concluirse únicamente que la concreta nota de calificación, en cuanto a los extremos ahora analizados, no hace sino incluir una referencia que es superflua porque tiene por objeto cláusulas que son evidentemente de carácter obligacional y ninguna relación tienen con el contenido jurídico real del derecho que se inscribe, por lo que aquéllas quedan extramuros de la calificación del registrador, como ha quedado anteriormente expuesto. Por ello, en el presente supuesto, y a la vista de la calificación así como de los razonamientos anteriores, lo que procede es estimar que tales referencias o advertencias han de ser expurgadas de la nota de calificación referida.

VI

Finalmente, y aunque el presente recurso únicamente puede tener como objeto la calificación de la registradora sustituida («a los efectos de interposición del recurso frente a la calificación del Registrador sustituido», establece la regla 5.ª del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria), debe abordarse la cuestión relativa al contenido de la calificación sustitutoria. Y, a tal efecto, no puede entenderse que quede correctamente realizada con la mera ratificación o confirmación de la calificación objeto de recurso. Igualmente, sería reprobable que el registrador cuando actúa como sustituto de otro mantuviera un criterio diferente al que utiliza para calificar en el Registro del que es titular, siempre que, por supuesto, se trate de un acto o negocio jurídico idéntico o similar. En suma, la predictibilidad y seguridad del tráfico jurídico no se compadece con actuaciones diferentes del mismo registrador dependiendo de si actúa como titular de su registro o como sustituto de otro registrador. De hacerlo así, se estaría incurriendo en un evidente defecto que podría generar responsabilidades de todo tipo, dado que con tal actuación se estaría, en la realidad, incumpliendo la norma (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria).

Y, desde luego, la calificación sustitutoria no puede ser entendida por el registrador sustituto como un mero trámite que quepa despachar, sin más, confirmando la calificación inicial, como sucede en este caso, ya que en ese supuesto se estaría produciendo un resultado contrario al deseado por la norma. Debe recordarse que la calificación sustitutoria no es un recurso de clase alguna, sino que es una auténtica calificación en sustitución de la que efectúa el titular del Registro, porque el legitimado para instar ésta no está conforme con la inicialmente efectuada. En este sentido, es claro el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria que, en ningún momento, dispuso la calificación sustitutoria como un recurso impropio que se presenta ante otro registrador, sino como un medio de obtener una segunda calificación. Por ello, esta calificación sustitutoria, como tal, debe cumplir todos y cada uno de los requisitos de fondo y forma establecidos en la legislación hipotecaria, bien que limitada a los defectos señalados por el Registrador sustituido, por cuanto no cabe la «reformatio in peius» mediante la ampliación de la calificación con la alegación de nuevos defectos por el Registrador sustituto (cfr. art. 19 bis, reglas 4.ª y 5.ª, de Ley Hipotecaria). Por lo expuesto, esta Dirección General ha acordado revocar la calificación de la Registradora, debiendo añadirse que la presente Resolución es definitiva y, por tanto, pone fin a la vía administrativa, siendo inmediatamente ejecutiva, por lo que deberá practicarse la inscripción en los plazos reglamentarios, sin que sea óbice la interposición de recurso alguno.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 29 de febrero de 2008.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.