En el recurso gubernativo interpuesto por don Germán María de León Pina, Notario de Sant Antoni de Portmany, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Eivissa n.º 2, don Miguel Peña Romero, a inscribir una escritura de detracción de bien fideicomitido en pago de legítima.

Hechos

I

En la escritura ahora presentada se manifiesta que don Juan Boned Riera, ostenta el estado civil de soltero y que carece de descendientes, por lo que la sustitución fideicomisaria sigue vigente, ostentando únicamente con carácter definitivo el compareciente la legítima que por derecho le corresponda sobre la finca, la cual se concreta en la porción que se segrega. La legítima de los hijos en el presente caso constituye la tercera parte del haber hereditario y, en concreto, la del compareciente es de una sexta parte, que dados los valores contenidos en la escritura de herencia ascienden a 30.050, 61 euros. Así, se dispone que «el fiduciario, don Juan Boned Riera, con la finalidad de cobrar su legítima conforme al artículo 783 del Código Civil, que obedece al criterio romano de la Auténtica res quae, «Auténtica» recogida en el Codex 6, 43, 3, que constituye un extracto de la novela 41 y que permite al fiduciario disponer para cobrar su legítima, se ratifica en la segregación en el antecedente C), todo ello, con el consentimiento expreso de doña María Ferrer Serra, y en pago de su legítima se adjudica la nuda propiedad de la porción segregada y descrita en el antecedente C) de la exposición, solicitando del señor Registrador de la Propiedad n.º 2 de Eivissa la constatación registral de la segregación y adjudicación y que libere asimismo el gravamen fideicomisario de restitución». Se valora esta legítima en 30.050,71 euros.

II

Con fecha de 25 de noviembre de 2004, fue extendida la siguiente nota de calificación: «Presentado el presente documento en fecha de 18 de octubre último con el asiento n.º 1199 del 66 del Libro Diario de Operaciones, escritura de Detracción de Bien Fideicomitido en Pago de Legítima, autorizada por el Notario de Sant Antoni de Portmany don Germán María León Pina, número 2757 de protocolo, fue retirada a solicitud del presentante y se devolvió al Registro el día 9 de los corrientes, con una diligencia firmada por el mismo Notario en fecha 4 de noviembre. Y tras su calificación, se suspende la inscripción según lo siguiente: Hechos.-En dicha escritura, en la que comparecen doña María Ferrer Serra y don Juan Boned Riera, dichos señores manifiestan ser titulares en nuda propiedad y usufructo vitalicio, respectivamente, de determinado terreno de «102.390 metros cuadrados de superficie, de secano, con árboles y casas», y así consta en el Registro, con la salvedad de constar también compuesto de bosque. Adquirieron la finca por título de herencia testada, el señor Boned como heredero universal, con la obligación de pagar los derechos legitimarios correspondientes a su hermana Catalina Boned Riera, o descendientes en defecto, y constando lo siguiente: «Es condición de esta institución que si dicho heredero se caso y tiene hijos, podrá disponer libremente de los bienes de la herencia, desde el momento que los tenga, pero si queda soltero o se casa y no tiene hijos, pasarán los bienes que perciba, salvo su legítima, a su hermana Catalina, o descendientes en defecto». Y en el acta de inscripción, se inscriben sus respectivos derechos «con las condiciones impuestas por el causante en su testamento, la primera en usufructo vitalicio sujeto a la condición resolutoria para el caso de contraer ulterior matrimonio y a la de cuidar del heredero, y el segundo en nuda propiedad sujeta a la sustitución fideicomisaria condicional». Manifiestan también en el exponente B de la misma escritura, que actualmente don Juan Boned Riera ostenta el estado civil de soltero, careciendo de descendientes, por lo que la sustitución fideicomisaria sigue vigente, y que ostenta únicamente con carácter definitivo, la legítima que por derecho le corresponde sobre tal finca, y pasan a concretarla en una «porción de terreno de 30.000 metros cuadrados de superficie, de secano, con árboles y las casas», que valoran en determinada cantidad -conforme a los valores dados a las masa hereditaria de don Juan Boned Tur, y según lo dispuesto en el artículo 42 de la Compilación Civil de Derecho Civil de las Islas Baleares-, y que proceden a segregar de la finca inicialmente reseñada, habiendo obtenido la correspondiente licencia de segregación, y solicitando al registrador «que libere asimismo el bien del gravamen fideicomisario de restitución». Fundamentos de Derecho.-El heredero fiduciario no puede fijar unilateralmente los bienes gravados con la sustitución (R 16-07-91), siendo necesario consentimiento de los fideicomisarios. Por los referidos hechos y fundamentos de derecho se suspende la inscripción al no prestar el interesado o presentante, el consentimiento para la inscripción parcial del documento, es decir únicamente la segregación, sin liberar la misma del gravamen fideicomisario; sin perjuicio de la posibilidad de solicitar dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación, la anotación preventiva prevista en el art. 42.9 de la Ley Hipotecaria. Contra esta calificación, puede interponerse recurso gubernativo ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el plazo de un mes a contar desde la notificación de la calificación, mediante escrito dirigido a este Registro de la Propiedad o cualquiera de las oficinas a que se refiere el párrafo tercero del artículo 327 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de que el interesado pueda solicitar la calificación del registrador sustituto con arreglo al cuadro de sustituciones previsto en el artículo 275 bis de la Ley Hipotecaria, en el plazo de los quince días siguientes a la notificación, conforme a las reglas del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria, y en los términos que regula el R.D. 1039/2003 de 1 de agosto, cuyo art. 5 apartado 2 establece que el Colegio de Registradores facilitará a los interesados el cuadro de sustituciones que les resulte de aplicación, con indicación del registrador sustituto que corresponda, en cada caso. Hechas las notificaciones de calificación negativa conforme al art. 322 de la Ley Hipotecaria. Queda prorrogado este asiento en los términos previstos en el art. 323 de dicha Ley Hipotecaria. Eivissa, a 25 de noviembre de 2004. El Registrador. Firma ilegible Fdo: Miguel Peña Romero.»

III

Don Germán María de León Pina, Notario de Sant Antoni de Portmany, interpone recurso gubernativo frente a la notas de calificación, ante el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, alegando los siguientes argumentos:

1. El principio de intangibilidad cualitativa de la legítima consagrado en el artículo 813 del Código Civil.

2. La consideración doctrinal y jurisprudencial del fiduciario como un heredero normal «ad tempos», propietario temporal de los bienes fideicomitidos con la obligación de conservarlos y transmitirlos al fideicomisario. El fiduciario está privado de la facultad de disposición, si bien puede disponer de los bienes fideicomitidos en ciertos casos. Así lo hará cuando tenga que pagar gastos legítimos, créditos y mejoras, enajenación que de modo indirecto contempla el artículo 783 del Código Civil. El fiduciario puede disponer de determinados bienes de la herencia para pagar la legítima, incluso para cobrar la suya propia, según el criterio romano de la «auténtica res quae», que permitía al fiduciario disponer para el cobro de su legítima, y que según algún autor inspira el citado artículo 783 del Código Civil. 3. La Resolución de esta Dirección General de 16 de julio de 1991, invocada por el Registrador, contempla un supuesto de hecho diferente. 4. Conforme al artículo 1 de la Compilación de Derecho Civil de Baleares, sobre la interpretación e integración de sus normas, una interpretación de la posición jurídica del fiduciario que es además legitimario, sujeto al Derecho Civil de Ibiza y Formentera, no puede resultar peyorativa en relación con la del fiduciario no legitimario sujeto al Derecho Civil de Mallorca. Este último tiene derecho a detraer la cuarta trebeliánica, una pars bonorum consistente en la cuarta parte de la herencia fideicomitida. Si el fiduciario mallorquín, legitimario o no, tiene este derecho de detracción, no se puede negar al fiduciario legitimario ibicenco, sin causarle perjuicio comparativo, el derecho a detraer su legítima. Este fiduciario legitimario tiene derecho a detraer su «portio legitima» de la herencia fideicomitida, de la misma manera que corresponde al fiduciario sujeto al Derecho Civil de Mallorca el derecho a detraer la cuarta trebeliánica, y a obtener la inscripción de los bienes fideicomitidos en concepto de libres. Siendo además un heredero normal está facultado para cobrar la legítima en bienes o en dinero, por aplicación del artículo 81 de la Compilación, sin que la provisional confusión de titularidades constituya un obstáculo, de la misma manera que no lo contempla como tal la propia Compilación en relación con el derecho a detraer la cuarta trebeliánica, y todo ello sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder a los fideicomisarios para el caso de lesión cuantitativa de sus derechos.

IV

Don Miguel Peña Romero, Registrador de la Propiedad de Eivissa n.º 2, emitió su informe de fecha 8 de febrero de 2005 y elevó el expediente al Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

V

El Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, mediante resolución de 14 de febrero de 2005 acuerda denegar por falta de competencia la admisión a trámite del recurso gubernativo y devuelve las actuaciones a don Miguel Peña Romero, Registrador de la Propiedad de Eivissa n.º 2, quien por su parte, mediante escrito de fecha 25 de febrero de 2005, remite a esta Dirección General, toda la documentación relativa al recurso gubernativo para su resolución.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1 y 18 de la Ley Hipotecaria; 1, 33, 70 y 78 de l Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares; artículos 783 y 813 del Código Civil; la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1981; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de marzo de 1981 y 16 de julio de 1991.

1. Se centra el presente recurso en determinar si el heredero fiduciario sujeto al Derecho Civil de Ibiza y Formentera, que al mismo tiempo es legitimario, puede concretar por sí sólo la parte de los bienes que le corresponden por legítima, liberándolos en consecuencia de la sustitución fideicomisaria, o si por el contrario es necesaria la concurrencia del fideicomisario condicional existente en ese momento.

2. En Derecho común es claro que el fiduciario no tiene facultades para la detracción de su legítima unilateralmente, sino que requiere el concurso y consentimiento de los fideicomisarios (véase Resolución de 16 de julio de 1991, para un supuesto de herencia condicional, en la que se afirmó que durante la fase de pendencia de la condición la adjudicación de los bienes por parte del heredero tiene carácter provisional, debiendo asegurarse el derecho de los llamados con posterioridad). Procede apreciar ahora si esto es así también en el Derecho aplicable en Ibiza y Formentera. 3. Para los mallorquines, el artículo 33 de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares, permite al fiduciario enajenar y gravar, en concepto de libres, los bienes fideicomitidos, para satisfacer su cuota legitimaria y la cuarta trebeliánica, pero exige la notificación previa a los fideicomisarios conocidos. Para Ibiza y Formentera no existe un precepto similar. Por el contrario, la regla general es que las sucesiones testamentarias se rigen por lo dispuesto en el Código Civil, con las excepciones expresamente previstas en el libro III de la Compilación (artículo 70). No se regula detracción de cuarta trebeliánica alguna, ni la posibilidad del fiduciario de realizar actos dispositivos o de gravamen unilateralmente, ni por tanto facultad de determinación unilateral de los bienes integrantes de su legítima. Tampoco se ha acreditado documentalmente ni hay prueba de la existencia de costumbre o tradición jurídica en las islas de Ibiza o Formentera sobre aplicación de las soluciones mallorquinas en materia de sustituciones fideicomisarias, por lo que no se puede hacer una interpretación extensiva de lo dispuesto en el artículo 33 de la Compilación, que por otra parte siempre exigiría al menos la notificación a los fideicomisarios condicionales existentes. 4. En definitiva, debe concluirse en la imposibilidad de que el fiduciario determine, sin intervención de los fideicomisarios, los bienes que deben adjudicársele en pago de su legítima con liberación de la cláusula de sustitución respecto de los mismos.

En consecuencia esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación. Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipote-caria.

Madrid, 30 de septiembre de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.

Sr. Registrador de la Propiedad número 2 de Eivissa.