El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Pascual Sala Sánchez, Presidente, don Eugeni Gay Montalvo, don Javier Delgado Barrio, doña Elisa Pérez Vera, don Ramón Rodríguez Arribas, don Manuel Aragón Reyes, don Pablo Pérez Tremps, don Francisco José Hernando Santiago, doña Adela Asua Batarrita, don Luis Ignacio Ortega Álvarez y don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 2891-2011, promovido por doña Miren Karmele Agirregabiria Agirre, don José Javier Artola Zubillaga, doña Maider Etxebarria Akaiturri, doña Raquel Sáez de Cámara y el partido político Sortu, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Rodríguez Pérez y asistidos por los Letrados don Iñigo Iruin Sanz y don Adolfo Araiz Flamarique, contra el Auto de 30 de marzo de 2011 de la Sala Especial del Tribunal Supremo del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, recaído en el procedimiento de ejecución de la Sentencia 1/2003, de 27 de marzo,dimanante de los autos acumulados núms. 6-2002 y 7-2002 de ilegalización de los partidos políticos Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna. Han comparecido y formulado alegaciones el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada doña Elisa Pérez Vera, quien expresa el parecer del Tribunal.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día 18 de mayo de 2011, doña Esther Rodríguez Pérez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Miren Karmele Agirregabiria Agirre, don José Javier Artola Zubillaga, doña Maider Etxebarria Akaiturri, doña Raquel Sáez de Cámara y el partido político Sortu, interpuso recurso de amparo contra la resolución judicial a la que se ha hecho mención en el encabezamiento de esta Sentencia.

2. En la demanda de amparo se recoge la relación de antecedentes fácticos que, a continuación, sucintamente se extracta:

a) Con fecha 31 de enero de 2011, doña Miren Karmele Agirregabiria Agirre, don José Javier Artola Zubillaga, doña Maider Etxebarria Akaiturri y doña Raquel Sáez de Cámara formalizaron en Donostia la constitución del partido político Sortu, aprobaron los estatutos que rigen su funcionamiento, se constituyeron en comisión permanente y designaron a doña Maider Etxebarria Akaiturri como secretaria general, quien, haciendo uso de las facultades otorgadas, procedió a la elevación a pública del acta de constitución y de los estatutos del partido político, protocolizándolos ante la notaria de Donostia doña Guadalupe María Inmaculada Adanez García el día 8 de febrero de 2011.

b) Con fecha 9 de febrero de 2011, doña Miren Karmele Agirregabiria Agirre, don José Javier Artola Zubillaga, doña Maider Etxebarria Akaiturri y doña Raquel Sáez de Cámara presentaron en el Registro de partidos políticos del Ministerio del Interior solicitud de inscripción del partido político Sortu, acompañada de la documentación pertinente.

La Dirección General de política interior del Ministerio del Interior en fecha 16 de febrero de 2011 remitió la solicitud y documentación presentadas al Ministerio Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.2 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos (LOPP), lo que determinó la suspensión del plazo previsto en el art. 3.2 LOPP para la adquisición de la personalidad jurídica del partido político.

c) Mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2011, el Abogado del Estado formuló demanda incidental en el proceso de ejecución núm. 1-2003, al amparo de los arts. 5.6, 12.1 b) y 12.3 LOPP, a fin de que fuera declarada fraudulenta y no procedente la constitución como partido político de la organización Sortu, por ser continuadora y sucesora de la formación política ilegalizada y disuelta Batasuna.

Mediante escrito de fecha 7 de marzo de 2011, el Ministerio Fiscal formuló demanda incidental en el proceso de ejecución núm. 1/2003, al amparo de los arts. 5.6, 12.1 b) y 12.3 LOPP, a fin de que se declarase que la organización política Sortu no puede constituirse como partido político por ser continuadora y sucesora de las formaciones política ilegalizadas, declarando improcedente su creación formal por lo que procede denegar su inscripción en el Registro de partidos políticos.

d) Por sendas providencias de 3 y 8 de marzo de 2011 de la Sala Especial del Tribunal Supremo del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) se tuvieron por formuladas las demandas incidentales y se formaron piezas separadas para su tramitación en el proceso de ejecución núm. 1-2003, dimanante de los autos acumulados núms. 6-2002 y 7-2002, emplazándose a los promotores del partido político Sortu a fin de que se personaran en el procedimiento y efectuaran alegaciones en el plazo de siete días. Igualmente, se acordó poner en conocimiento del Ministerio del Interior la presentación y admisión a trámite de las referidas demandas incidentales, a los efectos previstos en los arts. 4.2 y 5.6, en relación con el art. 12 LOPP.

Por providencia de 14 de marzo de 2011, la Sala acordó tener por personada a la representación de los demandantes de amparo, así como la acumulación de las demandas incidentales, por ser el objeto de ambos incidentes coincidentes y existir identidad de parte.

e) La representación procesal de los demandantes de amparo en fecha 21 de marzo de 2011 presentó escrito de alegaciones a las demandas interpuestas por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, manifestando su oposición a las mismas y solicitando que se acordara declarar la inexistencia de sucesión o continuación respecto de los partidos ilegalizados del partido político Sortu y la procedencia de su inscripción en el Registro de partidos políticos.

f) La Sala, mediante providencia de 16 de marzo de 2011, acordó, entre otros extremos, al amparo de lo establecido en el art. 393.3 de la Ley de enjuiciamiento civil, la celebración de una comparecencia para efectuar alegaciones y para la admisión y práctica de la prueba propuesta por las partes.

Celebrada la vista los días 21 y 22 de marzo de 2011, la Sala por Auto de 30 de marzo de 2011 acordó declarar la improcedencia de la constitución del partido político Sortu por ser continuidad o sucesión del partido político declarado ilegal y disuelto Batasuna, así como que no procedía su inscripción en el Registro de partidos políticos.

g) La representación procesal de doña Miren Karmele Agirregabiria Agirre, don José Javier Artola Zubillaga, doña Maider Etxebarria Akaiturri, doña Raquel Sáez de Cámara y el partido político Sortu formuló incidente de nulidad de actuaciones contra el referido Auto de 30 de marzo de 2011, que fue inadmitido por providencia de 15 de abril de 2011, al considerar la Sala que con dicho incidente se «pretende, en realidad, reabrir el mismo debate procesal, reflejado en el Auto resolutorio del incidente de ejecución … mediante la reproducción de las cuestiones y argumentos jurídicos ya debatidos por la Sala y abordados en el mencionado Auto».

3. En la fundamentación jurídica de la demanda de amparo se invoca como único motivo la vulneración, por las razones que a continuación se exponen, del derecho de asociación (art. 22 CE), en su vertiente de derecho a la creación de partidos políticos (art. 6 CE), en relación con los derechos a la libertad ideológica (art. 16.1 CE), a la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE] y a la participación política (art. 23.1 CE), en cuanto medios de articulación y expresión del pluralismo político (art. 1.1 CE), y en relación también con los art. 10 y 11 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH).

a) La demanda comienza por referirse al alcance del enjuiciamiento constitucional de la resolución judicial impugnada, señalando al respecto, con invocación de la doctrina constitucional dictada en relación con la exclusión de candidaturas electorales en aplicación del art. 44.4 Ley Orgánica del régimen electoral general (SSTC 112/2007, de 10 de mayo, FJ 10; 43/2009, de 12 de febrero, FJ 11; y 126/2009, de 21 de mayo, FJ 7), que este Tribunal ha de verificar si la Sala Especial del Tribunal Supremo del artículo 61 LOPJ ha acreditado de manera motivada y suficiente la existencia de una actuación fraudulenta tendente a la creación de un nuevo partido político con la finalidad de suceder y dar continuidad a la actividad de los partidos políticos judicialmente declarados ilegales y disueltos. Ahora bien, dada la índole de la jurisdicción constitucional, no puede pretenderse una valoración individualizada de cada una de las pruebas consideradas por el Tribunal Supremo, imponiéndose, por el contrario, un enjuiciamiento global, sintético y de conjunto de la prueba.

b) A continuación, tras una breve referencia al proceso europeo de incorporación de los partidos políticos en los textos constitucionales de la postguerra y resaltar su caracterización como «sujetos constitucionales», se aborda la consideración de los partidos políticos en el CEDH y en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

A pesar de que el art. 11 CEDH, que tiene por objeto la libertad de asociación, no alude a los partidos políticos, la Comisión Europea de Derechos Humanos ha reconocido tempranamente, aunque de modo implícito, que también a los partidos políticos les afectaba el derecho de asociación (demanda núm. 250-1957, Partido Comunista de Alemania y otros contra Alemania; reiterado en STEDH de 30 de enero de 1998, caso , § 24).

Para lograr el equilibrio necesario entre el respeto a los derechos individuales y los intereses generales, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha desarrollado la doctrina del «margen de apreciación nacional de los Estados», restrictivamente interpretado en relación con la libertad de asociación, ya que la democracia exige una defensa a ultranza del pluralismo, lo que se traduce en que «el margen de apreciación del Estado a la hora de disolver un partido político debe ser estrecho, dado que el pluralismo de ideas y de partidos resulta inherente a la democracia» (STEDH de 31 de julio de 2001, caso § 80). Por el contrario, el control europeo es riguroso y revisa tanto la valoración de los hechos como la aplicación del derecho (SSTEDH de 30 de enero de 1998, caso , §§ 46 y 47; 25 de mayo de 1998, caso, § 50; y 8 de diciembre de 1999, caso, § 44). La misma esencialidad que para la democracia poseen los partidos políticos, como elementos fundamentales de ésta, obliga a esta rigurosa y exigente valoración de la prueba de los hechos que han de acarrear las posibles restricciones de la libertad de asociación política.

La existencia de terrorismo en el Estado es especialmente considerada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. al ponderar la proporcionalidad de la medida restrictiva (SSTEDH de 30 de enero de 1998, caso, § 59; caso, § 52). Aunque el Tribunal Europeo de Derechos Humanos admite tomar en cuenta, como finalidad legítima que atienda a la restricción de la libertad de asociación, las dificultades de un Estado en la lucha contra el terrorismo, esa razón no puede ser por sí misma una patente de corso que justifique la desaparición de las garantías y la adopción de una medida desproporcionada en ausencia de mayores razones y pruebas dentro de lo que debe ser un control jurídico estricto del asociacionismo político. Además, también ha declarado que un partido político no se contamina situándose fuera del Convenio por el solo hecho de compartir los postulados de una organización terrorista, pues de esta eventual coincidencia no cabe concluir el apoyo al terrorismo [STEDH de 9 de abril de 2002, caso, § 57].

Ciertamente, se afirma en la demanda, no puede excluirse que el programa político de un partido esconda unos objetivos e intenciones diferentes de aquellos que anuncia públicamente, lo que hace necesario «comparar el contenido de dicho programa con los actos y tomas de postura de los miembros y dirigentes del partido en cuestión» (STEDH de 13 de febrero de 2003 caso, § 101; en el mismo sentido, SSTEDH de 7 de diciembre de 2009, caso , § 37; 15 de enero de 2009, y caso, § 71).

Por su parte, el art. 11.2 CEDH prescribe que la restricción del derecho de asociación política mediante la disolución de un partido debe constituir una «medida necesaria en una sociedad democrática». Este elemento, según la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, exige el cumplimiento de dos condiciones: i) que la injerencia en el derecho de asociación política haya de corresponderse con una «necesidad social imperiosa» y ii) que la restricción sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. Sobre la negativa de los Estados a la inscripción de partidos políticos atendiendo al riesgo que el nuevo partido puede suponer para el sistema democrático, en la STEDH de 7 de diciembre de 2006, caso, se dice: «Para determinar si la negativa a inscribir un partido político responde a una necesidad social imperiosa el Tribunal deberá principalmente indagar: i) si existen indicios de que el riesgo de atentado contra la democracia es suficiente y razonablemente próximo» (apartado 37; en el mismo sentido, STEDH de 30 de junio de 2009, caso, § 81).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha tenido en cuenta la posibilidad de respuesta de las autoridades para hacer frente a las actividades del partido una vez legalizado en las que se trata de emprender alguna acción violenta o antidemocrática (SSTEDH de 13 de abril de 2006, caso , § 61; 10 de julio de 1998, caso, apartado 46; y de 11 de octubre de 2007, caso, § 26). Cuando tal posibilidad exista, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que una medida tan radical como el rechazo a la solicitud de inscripción de un partido político, tomada incluso antes del inicio de sus actividades, no parece proporcional al fin perseguido y, por tanto, necesaria en una sociedad democrática.

c) El siguiente apartado de la demanda tiene por rúbrica «[L]os partidos políticos en el ordenamiento constitucional español a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional».

Comienza este apartado por referirse a la triple función que a los partidos políticos encomienda el art. 6 CE: expresar el pluralismo político, concurrir a la formación y manifestación de la voluntad popular y ser instrumento fundamental para la participación política. La Constitución Española sitúa, por lo tanto, a los partidos políticos en una posición vertebral en el funcionamiento del Estado democrático, posición que se ve refrendada por la propia ubicación del citado precepto en el título preliminar del texto constitucional.

Pero el art. 6 CE establece un doble principio limitador básico de la libertad de creación de partidos políticos: i) que la creación y el ejercicio de la actividad de los partidos políticos sea libre «dentro del respeto a la Constitución y a la ley»; ii) que «su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos». Así pues, la constitucionalización de los partidos políticos, además de instaurar una garantía respecto a su existencia, abre el camino para la regulación normativa de cómo se va a cultivar ésta.

Se reproducen de manera extensa diversas resoluciones de este Tribunal en materia de partidos políticos, destacándose en la demanda de dicha jurisprudencia, que se da por reproducida a fin de evitar reiteraciones, la definición de los partidos políticos como una forma particular de asociación bajo la protección del derecho de asociación del art. 22 CE, cualificada por la relevancia constitucional de sus funciones (SSTC 48/2003, de 12 de marzo, FF JJ 5 y 6; 3/1981, de 2 de febrero, FJ 1; 85/1986, de 25 de junio, FJ 2; y 56/1995, de 6 de marzo, FJ 3); su condición de expresión del pluralismo político e instrumento fundamental de la participación política mediante su concurso a la formación y manifestación de la voluntad popular (SSTC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 5, y 6/2004, de 16 de enero, FJ 4); la libertad de creación y funcionamiento de los partidos políticos (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 5); el control jurisdiccional de la satisfacción de los requisitos constitucional y legamente exigibles para su constitución (SSTC 85/1986, de 25 de junio, FJ 2; 48/2003, de 12 de marzo, FJ 9; y 5/2004, de 16 de enero, FJ 9); la contemplación por la ley de conductas y no de ideas como causas de ilegalización (SSTC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 7, y 126/2009, de 21 de mayo, FJ 9); la actividad como criterio para determinar la posible continuidad o sucesión de un partido político ilegalizado y disuelto por un nuevo partido (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 22); y, en fin, la improcedencia de una ilegalización preventiva (STC 62/2011, de 5 de mayo, FJ 13).

d) La demanda alude seguidamente a los «criterios jurisprudenciales sobre la aplicación de límites al ejercicio de derechos fundamentales», reproduciendo parcialmente la doctrina recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, de las que destaca el principio de «máxima efectividad de los derechos fundamentales» (SSTC 159/1986, de 12 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 20/1990, de 15 de febrero, FJ 5; 154/2002, de 18 de julio, FJ 8; 195/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 37/2009, de 9 de febrero, FJ 3; y 170/2008, de 15 de diciembre, FJ 4) y la regla de la proporcionalidad de los sacrificios, conforme a la cual todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido, sean proporcionales entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquel a quien se le imponen y, en todo caso, respeten su contenido esencial (SSTC 154/2002, de 18 de julio, FJ 8, y 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6).

Asimismo, al estar en juego la efectividad de un derecho fundamental, su eventual sacrificio exige que se extreme el rigor del enjuiciamiento, además de estar justificado y motivado y ser proporcionado. En estos casos, el Tribunal Constitucional ha establecido un canon de especial exigencia y rigor en la valoración de la prueba (SSTC 85/2003, de 8 de mayo, FJ 29; 5/2004, de 16 de enero, FJ 10; 44/2009, de 13 de febrero, FJ 14; 126/2009, de 21 de mayo, FJ 9; y 62/2011, de 5 de mayo, FJ 6), que tiene como consecuencia que no está permitido sustituir la certeza objetiva por la sospecha o la convicción subjetiva (SSTC 126/2009, de 21 de mayo, FJ 13; y 62/2011, de 5 de mayo, FJ 13).

e) El apartado de la demanda intitulado «El supuesto legal para declarar la improcedencia de la creación de un nuevo partido político» comienza por indicar que el art. 12.1.b) LOPP prevé que «se presumirá fraudulenta y no procederá la creación de un nuevo partido político … que continúe o suceda la actividad de un partido declarado ilegal». Por su parte, el art. 12.3 LOPP establece un elenco de parámetros para declarar esa continuidad o sucesión. La LOPP, según resulta de este precepto, anuda la presunción de fraude a una serie de indicios que de concurrir, tras ser adecuadamente valorados por el órgano judicial, pueden conducir a declarar la sucesión con respecto al partido disuelto. Indicios que se enumeran sin carácter exhaustivo y cerrado, por lo que el órgano judicial podrá añadir otros, incluso adaptar la apreciación de los indicios a las circunstancias concretas. Será de la valoración de ese conjunto de indicios de donde deberá colegirse la existencia de ánimo defraudatorio. El Tribunal Constitucional viene exigiendo que la continuidad fraudulenta se acredite utilizando de manera conjunta los criterios del art. 12.3 LOPP (SSTC 85/2003, de 8 de mayo, FJ 25; y 68/2005, de 31 de marzo, FJ 11), por lo que no pueden obviarse sin vulnerar el principio de legalidad (art. 9.3 CE). Probar el fraude requiere la utilización de diferentes criterios de similitud, «una pluralidad de magnitudes y referencias» (STC 85/2003, de 8 de mayo, FJ 29), o «varias similitudes consustanciales» (STC 126/2009, de 21 de mayo, FJ 8), aunque para desvirtuar la sospecha de sucesión fraudulenta, el Tribunal Constitucional admite como suficiente el rechazo expreso y claro de la violencia terrorista.

La cláusula de apertura para la acreditación de la sucesión fraudulenta que se contiene en el último inciso del art. 12.3 LOPP permite la utilización de otros criterios, si bien exige que esas circunstancias no sean cualesquiera, sino sólo aquéllas que tengan un carácter significativo o relevante, es decir, del mismo alcance o sentido que las similitudes que se enumeran. Pero no cabe utilizar como circunstancia relevante la similitud sustancial de los «proyectos políticos» de los partidos disueltos y el partido de nueva creación, en coherencia con el planteamiento de que el modelo de democracia que instaura la Constitución no es militante y, por tanto, la prohibición de un partido se debe fundamentar en su actividad antidemocrática, no en su ideología política.

Se refiere seguidamente la demanda al «valor de contraindicio consistente en el rechazo del terrorismo», respecto al que el Tribunal Constitucional ha fijado cuál es la actitud y pronunciamiento exigibles a los partidos políticos frente a la violencia y el terrorismo al objeto de enervar la continuidad o sucesión de un partido político ilegalizado. Tras reproducir al doctrina sentada al respecto, entre otras, en las SSTC 99/2004, de 25 de mayo, FJ 19; 68/2005, de 31 de marzo, FJ 15, y 62/2011, de 5 de mayo, FJ 12, se afirma la exigencia de una expresión clara de rechazo a un determinada manifestación de la violencia y el terrorismo, la llevada a cabo por ETA.

De otra parte, los demandantes sostienen que la prueba adecuada para la acreditación de la existencia de actos ejecutados en fraude de ley como los del art. 12.1 b) LOPP es, conforme a la naturaleza de lo que se trata de demostrar, la prueba de indicios, de cuya valoración habrá de obtenerse un juicio de inferencia que permita concluir en la existencia de continuidad o sucesión respecto del partido político ilegalizado.

No basta con acreditar la voluntad defraudatoria de ETA y del partido ilegalizado Batasuna que les lleva a pretender la puesta en marcha de un partido político a su servicio, sino que es precisa la existencia de elementos objetivos y subjetivos que abonen, en términos constitucionalmente exigibles, la idea de que esa pretensión se ha materializado, precisamente a través de los promotores y de la formación política recurrente. Realidad cuya convicción ha de alcanzarse a partir de pruebas que, más allá de demostrar una simple coincidencia ideológica, por lo demás perfectamente libre en el marco del ordenamiento constitucional, pongan de manifiesto «un verdadero concierto material y de propósito entre organizaciones» y que, por encima de una personalidad jurídica aparentemente distinta, «buscan sólo alcanzar su integración vicaria en las instituciones al servicio de un grupo terrorista» (STC 43/2009, de 12 de febrero, FJ 11).

f) La demanda procede a continuación a aplicar los criterios jurisprudenciales expuestos al caso concreto, destacando, en primer término, las relevantes omisiones que desde una perspectiva constitucional se aprecian, a juicio de los recurrentes, en el Auto de 30 de marzo de 2011, respecto a las normas legales y criterios jurisprudenciales que eran de preceptivo examen al estar en juego en el debate procesal del incidente de ejecución la privación a los demandantes del ejercicio de un derecho fundamental tan relevante en un sistema democrático como es derecho de creación de un partido político.

Se omite cualquier referencia a la libertad de asociación (art. 22 CE) y a su ejercicio mediante la creación de un partido político (art. 6 CE), hasta el punto de que ni siquiera se mencionan en la resolución judicial estos preceptos constitucionales. Asimismo, frente a la indispensable interpretación restrictiva de los límites al ejercicio de las libertades fundamentales, el Auto se limita a constatar su existencia o presencia, con concreta referencia al derecho a la vida.

De igual modo, dado que su objeto era determinar si existía continuidad o sucesión de los partidos políticos ilegalizados a través de Sortu, un elemento central del Auto debió ser el análisis de los parámetros fijados en el art. 12.3 LOPP como indicios que sirven para determinar la conexión entre el nuevo partido y los disueltos. Pues bien, con evidente vulneración del principio de legalidad (art. 9.3 CE), la Sala no hace referencia alguna ni examina ninguno de los indicios legalmente establecidos, que son, según la jurisprudencia analizada, los que han de observarse a la hora de establecer el vínculo necesario entre el partido disuelto y el de nueva creación. Para la Sala era suficiente identificar a Sortu con la izquierda abertzale y asimilar a ésta con Batasuna y ETA, así como la presencia de miembros destacados de la antigua Batasuna en los actos previos a la presentación oficial del partido el día 8 de febrero de 2011 en Bilbao.

Cierra la demanda este apartado dedicado a las omisiones del Auto impugnado con una referencia al análisis parcial y exiguo, a juicio de los recurrentes, que la Sala ha efectuado de los actos y declaraciones de los miembros de la izquierda abertzale. La Sala analiza diversas declaraciones de responsables de la izquierda abertzale realizadas tras la difusión del documento «Zutik Euskal Herria», si bien desde una única perspectiva: la referida a la intención mostrada por ese movimiento político de estar presentes en las elecciones de 22 de mayo de 2011. Pero la Sala, en lugar de analizar el amplio conjunto de las declaraciones en relación con la nueva estrategia de la izquierda abertzale y su apuesta por medios pacíficos y no violentos, se fija especialmente en dos declaraciones realizadas por Rufino Etxebarria Aberlaiz –entrevista publicada en el periódico «El País» el día 30 de enero de 2011 y entrevista radiofónica en la Cadena Ser el día 8 de enero de 2011– para destacar, de forma parcial, lo que a su juicio es una ambigüedad del entrevistado sobre el «terrorismo de ETA», concluyendo que «no se ha producido la ruptura radical e irreversible de ETA y sobre todo auténtica».

Cierra la demanda este apartado dedicado a las omisiones del Auto impugnado con una referencia al análisis parcial y exiguo, a juicio de los recurrentes, que la Sala ha efectuado de los actos y declaraciones de los miembros de la izquierda abertzale. La Sala analiza diversas declaraciones de responsables de la izquierda abertzale realizadas tras la difusión del documento «Zutik Euskal Herria», si bien desde una única perspectiva: la referida a la intención mostrada por ese movimiento político de estar presentes en las elecciones de 22 de mayo de 2011. Pero la Sala, en lugar de analizar el amplio conjunto de las declaraciones en relación con la nueva estrategia de la izquierda abertzale y su apuesta por medios pacíficos y no violentos, se fija especialmente en dos declaraciones realizadas por Rufino Etxebarria Aberlaiz –entrevista publicada en el periódico «El País» el día 30 de enero de 2011 y entrevista radiofónica en la Cadena Ser el día 8 de enero de 2011– para destacar, de forma parcial, lo que a su juicio es una ambigüedad del entrevistado sobre el «terrorismo de ETA», concluyendo que «no se ha producido la ruptura radical e irreversible de ETA y sobre todo auténtica».

g) La Sala ha obtenido la conclusión de la sucesión fraudulenta de Batasuna por Sortu con base en: i) la simple lectura del contenido de los documentos aportados por los demandantes y ii) la participación de destacados miembros de Batasuna en actos públicos de presentación del nuevo partido, en los que asumieron un papel protagonista.

La Sala examina los documentos atribuidos a ETA en los que se reflejaría su estrategia en el fundamento de Derecho sexto y los atribuidos a Batasuna en el fundamento de Derecho séptimo, estimando acreditada a partir de los mismos «la existencia de una voluntad compartida ETA/BATASUNA de poner en marcha lo que denominan el nuevo proyecto político y organizativo, que no es otra cosa que un nuevo partido político que venga a sustituir a la ilegalizada Batasuna para que pueda concurrir a las elecciones municipales de mayo de 2011». Posteriormente, se analizan en el Auto los elementos que acreditarían la materialización de esa voluntad de la ilegalizada Batasuna a través de la creación de Sortu como partido político que le sucede.

Para la Sala carecen de virtualidad las declaraciones contenidas en los estatutos de Sortu de rechazo a la violencia terrorista y, en particular, el rechazo a la violencia de ETA, así como las manifestaciones en igual sentido realizadas por sus promotores en rueda de prensa o a través de diferentes notas remitidas a los medios de comunicación con ocasión de determinados acontecimientos habidos tras su constitución. La Sala considera que esa denuncia «tiene un mero sentido instrumental y acomodaticio cuando se trata de alcanzar determinados objetivos políticos» y que las expresiones «no son sino la escenificación de un nuevo intento de ETA/BATASUNA destinado a eludir las consecuencias de la ilegalización decretada por esta Sala».

h) Frente a los razonamientos del Auto recurrido, sintéticamente expuestos, los demandantes de amparo sostienen que el descubrimiento y la certeza de la existencia de un supuesto fáctico de fraude ha de basarse necesariamente en una prueba de indicios, en la medida en que el engaño, elemento consustancial del fraude, en cuanto elemento subjetivo de la conducta humana, sólo cabe constatarlo a través de una prueba de esa naturaleza.

En todo caso, en este caso no existe prueba directa, salvo que se establezca como punto de partida, como se hace en el Auto, que la expresión «izquierda abertzale» ha de entenderse como equivalente al conjunto de formaciones ilegalizadas en la Sentencia de 27 de marzo de 2003 y posteriores resoluciones del Tribunal Supremo, identificando así los documentos, declaraciones o alegaciones realizados por la izquierda abertzale como propias y pertenecientes a Batasuna (en este sentido, SSTC 126/2009, de 21 de mayo, FFJJ 10 y 13; y 62/2011, de 5 de mayo, FJ 9).

En segundo lugar, debe subrayarse, asimismo, que el contenido de los arts. 5.6 y 12.1 b) LOPP, en cuanto se refieren a que el nuevo partido político «continúe o suceda la actividad de un partido declarado ilegal y disuelto», ha de entenderse en el sentido de que no se trata de «la mera afinidad o conexión ideológica», sino de «similitud sustancial en las conductas determinantes de la ilegalización de Batasuna». Suceder la actividad, al igual que continuar, debe ser entendido como la pretensión de hacer lo mismo, no es meramente tratar de estar presente y participar en el juego político democrático y presentarse a las elecciones si ello se hace de manera ajustada a la Constitución y a la ley y rechazando de manera inequívoca toda connivencia con la banda terrorista ETA y con la utilización de la violencia. Ha de tenerse en cuenta también que la continuidad de las personas «debe referirse a sus promotores» (ATS de 22 de mayo de 2007), en la medida en que en tanto no adquiera personalidad jurídica y empiece a desarrollar su actividad, las únicas personas que «lo componen, rigen, representan o administran» son quienes lo han promovido. Por lo demás, nada impediría que las mismas personas que integraron un partido suspendido o disuelto constituyan una nueva formación política cuyos medios y fines se ajusten a la Constitución y a la ley, siendo obvio que tal proceso constituyente sólo sería posible mediante una acción organizada y conjunta de dichas personas, en ejercicio de sus derechos fundamentales, que no podría resultar impedida, sin evidente lesión de esos derechos, por la extensión de las consecuencias de la disolución de aquel partido a cualquier actuación en la que tomasen parte de una manera colectiva dichos ciudadanos. Pero es que, además, no puede omitirse el contenido de los estatutos en los que expresamente se manifiesta que «El nuevo proyecto político y organizativo de la izquierda abertzale supone la ruptura con los modelos organizativos y formas de funcionamiento de los que se ha dotado ese espacio social y político en el pasado y, por tanto, con los vínculos de dependencia a que aquéllos daban lugar. Se trata con ello de impedir su instrumentalización por organizaciones que practiquen la violencia, por partidos políticos que fueron ilegalizados y disueltos por razón de su connivencia con ella» (capítulo preliminar). Declaraciones de similar sentido y tenor se contienen en los arts. 3 a) y b) de los estatutos, que se reproducen en la demanda.

En definitiva, esta declaración de ruptura organizativa y funcional con ETA y Batasuna evidencia una voluntad auténtica que no puede ser desatendida, como se pretende en el Auto recurrido, sin que pueda admitirse como prueba directa de continuación o sucesión del partido político ilegalizado las declaraciones públicas de personas anteriormente vinculadas a Batasuna o simplemente pertenecientes a la izquierda abertzale de las que sólo emerge una voluntad de estar presente en el inmediato proceso electoral a través de un nuevo partido político. De igual manera carece de valor alguno, y menos el propio de una prueba directa, el contenido de los dos primeros párrafos del capítulo preliminar de los estatutos de Sortu en lo referido a que la nueva formación nace tras «un proceso de debate interno» realizado en el seno de la izquierda abertzale o que se haga mención a la expresión «proceso democrático», sin que de ello pueda inferirse de manera razonable, dado los derechos fundamentales en juego, que quede acreditado el supuesto de ilegalización a que se refiere el art. 12.1 b) LOPP.

i) La demanda aborda después la insuficiencia de la prueba indiciaria documental. Se afirma en ella al respecto que la columna vertebral del Auto recurrido esta configurada por los fundamentos de Derecho sexto y séptimo dedicados, respectivamente, a «la estrategia de ETA en sus documentos. El inicio del proceso» y «la estrategia de Batasuna en sus documentos», con base en los cuales la Sala ha sustituido, a juicio de los recurrentes, la valoración de la prueba por la construcción de un relato de identificación entre los miembros de la izquierda abertzale, la banda terrorista ETA y la creación de Sortu como producto de una instrucción directa de ETA.

El punto de partida del relato es el documento «Proceso democrático. Reflexión sobre la alternativa para la solución democrática del conflicto político y para el renacimiento de Euskal Herria», de agosto de 2009, atribuido a ETA, así como la interpretación del concepto «proceso democrático» como expresión de una combinación de la acción violenta con la actuación por medios políticos. Sin embargo, tal y como se pondrá de relieve más adelante, ese término no tiene una interpretación unívoca en todos los documentos aportados al proceso, existiendo textos elaborados en el seno de la izquierda abertzale en los que la expresión «proceso democrático» figura vinculada, directa e inmediatamente, con la utilización, con carácter único y exclusivo, de vías políticas y democráticas. Al igual que en los propios estatutos de Sortu.

Igualmente carece de solidez la inferencia realizada en el Auto sobre la inexistencia de debate en el seno de la izquierda abertzale y de un claro enfrentamiento a los propósitos de ETA, desconociendo tanto la prueba documental como la testifical-pericial practicada, de la que resulta más plausible derivar un intenso debate sobre el abandono de la violencia en el seno de la izquierda abertzale en contra de las pretensiones de ETA. El resultado del debate (utilización exclusiva de medios legales y democráticos) y su plasmación en declaraciones, manifiestos y notas de prensa, en los que se reitera el rechazo a la violencia de ETA y la connivencia orgánica y funcional con quienes la practican, es igualmente desatendido por la Sala.

Por otra parte, la Sala no ha dudado en destacar una serie de datos fácticos, todos ellos en un determinado sentido, pero obviando tener en cuenta los elementos de signo contrario, claramente contradictorios con el relato que se da como acreditado. También se han considerado como indicios elementos o circunstancias que no merecen valor de tal.

En definitiva, el Auto no resulta conforme a la doctrina constitucional establecida sobre «la entidad, naturaleza y cualidad de los indicios que permiten legítimamente colegir, en términos constitucionalmente aceptables, el designio defraudatorio de la disolución judicial de un partido político» (STC 126/2009, de 21 de marzo, FJ 7), a través de la creación de una nueva formación política que asegure la continuidad de la actividad de aquél. Es decir, los elementos de prueba tomados en consideración por la Sala no tienen, en términos constitucionales, el valor indiciario que se les ha atribuido, careciendo de la entidad necesaria para sustentar una convicción de la que deriva tan grave perjuicio para el derecho a la creación de un nuevo partido político.

j) Los demandantes proceden a continuación a reseñar tanto los documentos que fijan la posición de ETA sobre el «proceso democrático» como expresión de una combinación de la acción violenta con la actuación por medios políticos, esto es, que acreditan la vigencia de la estrategia político-militar de ETA, como los documentos y testimonios que evidencian el contraindicio de la existencia de debate sobre estrategia en el seno de la izquierda abertzale, con serios enfrentamientos y divergencias con los planteamientos de ETA, así como el resultado de dicho debate: la utilización por la izquierda abertzale de vías exclusivamente políticas y democráticas y el rechazo de la violencia.

La demanda se detiene especialmente en la denominada ponencia «Mugarri», octubre de 2009, respecto de la que afirma que la Sala ha realizado una valoración claramente errónea, ya que sin justificación alguna, ni inferencia lógica, desprecia el valor que tuvo esta ponencia como expresión de las serias divergencias existentes entre ETA y la izquierda abertzale en otoño de 2009 en torno al mantenimiento o no de una estrategia político-militar (liderada por ETA) para alcanzar los objetivos políticos diseñados dentro del denominado «proceso democrático».

Tras reproducir parte del contenido de la ponencia, en el que se refleja la estrategia político-militar de ETA, se afirma en la demanda que ETA elaboró esta ponencia como contrapunto a la que la izquierda abertzale había elaborado para el debate («Clarificando la fase político y la estrategia») y como culminación de una serie de documentos previos en los que se defendía el empleo de la violencia como instrumento para el logro de objetivos políticos y la necesidad de combinarla y complementarla con la acción política, así como que no se discutió en el seno de la izquierda abertzale porque los responsables de la misma se negaron a ello, no por voluntad de ETA. Esta última afirmación se deduce, según los demandantes, de la carta de la mesa nacional de Batasuna al colectivo de presos de febrero de 2010, de los Autos del Juzgado Central de Instrucción núm. 3, diligencias previas núm. 371-2009, reproduciéndose parte del contenido del Auto de 20 de diciembre de 2010, de la declaración del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía núm. 19242 en la comparecencia celebrada, que también se reproduce parcialmente, y del informe 11-2011 de la Guardia Civil, del que se reproduce una nota a pie de página.

k) La demanda se refiere a continuación a los documentos y testimonios que evidencian el contraindicio de la existencia de debate sobre la estrategia en el seno de la izquierda abertzale, con serios enfrentamientos y divergencias con los planteamientos de ETA.

Los documentos de cuyo contenido se deja constancia en la demanda son los siguientes: i) «Evolución política del proceso de liberación y situación política», antes de abril de 2009 (documento núm. 21.3 del informe 12-2001 del JIGC), que analiza, entre otros extremos, la situación política de la izquierda abertzale y deja clara cuál era el grado de discrepancia y enfrentamiento que ya existía –antes de abril de 2009– en el interior de ese movimiento político; ii) «Komunikazio orokorra/Comunicación general», de junio de 2009, atribuido a ETA, en el que se contienen duras críticas a la izquierda abertzale por no actuar siguiendo las directrices de ETA, reflejando de forma nítida el enfrentamiento que existía en el seno de la izquierda abertzale entre ETA y quienes defendían otro modelo de «proceso democrático», en el que ETA no tenía el papel que ella misma se atribuía y en el que la estrategia a emplear era incompatible con el empleo de métodos violentos; iii) «Emplazamiento de la reunión», entre finales de octubre y el mes de diciembre de 2009 (documento núm. 21.7 del informe 12-2001 del JIGC), del que claramente se puede inferir que hubo un sector ligado a ETA que pretendió modificar el sentido y los términos del debate, cosa que no consiguió a la luz de los documentos posteriores; iv) «Ejes de la estrategia de cara al Proceso Democrático», finales de 2009 e inicio de 2010 (documento núm. 21.8 del informe 12-2001 del JIGC), que es clarificador de la situación de «discrepancias» entre ETA y EKIN con otras organizaciones de la izquierda abertzale en relación con el modelo de dirección política; v) las cartas incautadas a Rafa Díez Usabiaga, responsable de la izquierda abertzale, en octubre de 2009, en las que se contienen expresiones que dejan clara la existencia de un fuerte debate y enfrentamiento entre ETA y la izquierda abertzale; y vi) la carta de la mesa nacional de Batasuna al colectivo de presos, de febrero de 2010, que refleja palmariamente la existencia de dicho enfrentamiento y las razones por las que no se debatió la ponencia «Mugarri».

A los precedentes documentos, se añade en la demanda una exhaustiva relación de informaciones periodísticas, incorporadas a los autos (documentos núms. 14 a 31 y 33 a 57 de los aportados con el escrito de alegaciones), que dejan constancia del debate y enfrentamiento habido entre ETA y la izquierda abertzale sobre la estrategia a seguir. Del conjunto de estas informaciones periodísticas se deduce que no existió un «tutelaje» por parte de ETA en el desarrollo del debate producido en la izquierda abertzale, sino enfrentamiento en las propuestas y contenidos, resultando aprobada la tesis que apostaba por una estrategia política defendida por vías exclusivamente políticas y democráticas, iniciándose una evolución en las posiciones políticas de la izquierda abertzale que culminaron en el proyecto de nuevo partido político.

En definitiva, el debate interno y la disensión en el seno de la izquierda abertzale que se coligen de la prueba documental y testifical proporcionan un importante indicio sobre la veracidad y sinceridad del rechazo de la violencia de ETA que se plasma en los estatutos del nuevo partido. Este contraindicio no ha sido tomado en consideración por la Sala, sin que en el Auto recurrido se contengan argumentos que desvirtúen la conclusión de la realidad del debate y las fuertes divergencias habidas.

l) La demanda se detiene a continuación en el análisis de los documentos de la izquierda abertzale relativos al debate habido en su seno y a la conclusión del mismo, que acreditan, a juicio de los recurrentes, el contraindicio del resultado de dicho debate, esto es, la opción por las vías exclusivamente políticas y democráticas y el rechazo a la violencia.

Antecede al relato de dichos documentos la advertencia, frente a lo que se sostiene en el Auto recurrido, de que los documentos «Clarificando la línea política y la estrategia», que es la ponencia oficial y la única distribuida para el debate, y «Zutik Euskal Herria», en el que se recogen las conclusiones del debate, no son de Batasuna, sino que su autoría corresponde a la izquierda abertzale. Además, se añade, el conjunto documental existente en el procedimiento que recoge el resultado del debate y su plasmación en resoluciones y documentos es más amplio que el que ha sido tenido en cuenta por la Sala y cuya consideración era necesaria y lógica para un mejor conocimiento de lo acaecido y una mayor solidez y validez de la inferencia a realizar. Al no haber actuado de este modo, la Sala no ha cumplido con la exigencia que impone el canon de la suficiencia y que exige considerar todos los indicios relevantes cualquiera que sea su signo, pues se ha omitido los que contienen elementos contradictorios importantes con la conclusión recogida en el Auto.

Los documentos a los que se hace expresa mención en la demanda, con trascripción de su contenido, son los siguientes: i) «Clarificando la fase política y la estrategia», elaborado por la izquierda abertzale en octubre de 2009, que fue la única ponencia que se discutió entre sus militantes; ii) la declaración de Alsasua de 14 de noviembre de 2009 realizada por la izquierda abertzale (documento núm. 7 de los aportados con el escrito de alegaciones), titulada «Un primer paso para el proceso democrático: principios y voluntad de la Izquierda Abertzale», que constituyó la primera referencia pública al cambio de estrategia que se estaba produciendo en la izquierda abertzale, así como la primera declaración de uso exclusivo de «vías pacíficas y democráticas», evidenciando la ruptura entre ETA y la izquierda abertzale en aspectos «estratégicos»; iii) el documento «Zutik Euskal Herria», publicado por la izquierda abertzale en febrero de 2010, en el que se fijan los medios de apertura del proceso y su desarrollo, reclamando «un proceso sin injerencias, ni violencias» y en el que se afirma que «iniciar el proceso democrático supone una decisión unilateral de la Izquierda Abertzale», para terminar planteando que la formación política que debería tener la izquierda abertzale para la intervención política-institucional deberá ser la referencia de los independentistas y socialistas vascos «en la práctica política, de masas, ideológica e institucional, ya que esos serán los únicos instrumentos que debería emplear»; iv) la declaración de Pamplona realizada por la izquierda abertzale el 24 de abril de 2010 (documento núm. 8 de los aportados con las alegaciones), en la que ésta hizo una solemne declaración unilateral de apertura del proceso democrático; v) el manifiesto del Altsasu de 29 de octubre de 2010, también ignorado por la Sala, en el que por primera vez, tras el debate, se realizó una expresión pública de rechazo a la violencia; vi) las declaraciones públicas de responsables de la izquierda abertzale en relación con la estrategia adoptada, que expresan con rotundidad la posición de la izquierda abertzale, evidenciando una clara ruptura con discursos anteriores; vii) los acuerdos alcanzados por la izquierda abertzale con partidos políticos (Eusko Alkartasuna, Alternatiba, Aralar y Abertzaleen Batasuna) tras la aprobación de la nueva estrategia, que tienen en común, a los efectos que a este recurso interesan, que en ellos se reafirman las conclusiones del debate desarrollado por la izquierda abertzale, especialmente en lo relativo a su apuesta por las vías políticas y democráticas como medios de acción política, incompatible con cualquier estrategia político-militar. En concreto se refiere la demanda a los acuerdos «Iniciativa Lortu Arte» de 20 de junio de 2010 (documento núm. 9 de los aportados con el escrito de alegaciones), que recoge el acuerdo estratégico suscrito entre Eusko Alkartasuna y la izquierda abertzale; «Acuerdo para un escenario de paz y soluciones democráticas», de 25 de septiembre de 2010, en el que más de 25 agentes políticos, entre los que se encontraban Eusko Alkartasuna, Aralar, Abertzaleen Batasuna y la propia izquierda abertzale, sindicales y sociales establecieron unos compromisos en torno a la resolución del conflicto político vasco, en el que se manifiesta, tras requerir a ETA la declaración de un alto el fuego permanente, unilateral y verificable por la comunidad internacional, que el diálogo y la negociación en todos los ámbitos se regirán por los compromisos establecidos en los llamados «principios Mitchell» (uso de medios exclusivamente democráticos y pacíficos para resolver las cuestiones políticas; oposición a cualquier intento de utilizar la fuerza o amenazar con utilizarla; compromiso de respetar los términos de cualquier acuerdo alcanzado en las negociaciones multipartitas, así como de recurrir sólo a métodos exclusivamente democráticos y pacíficos); y el acuerdo «Euskal Herria Ezkerretik» firmado en Vitoria-Gasteiz el 16 de enero de 2011 por la izquierda abertzale, Eusko Alkartasuna y Alternatiba Eraikitzen, también denominado «Acuerdo por el cambio político y social entre independentistas y soberanistas de izquierdas»; y, en fin, viii) el comunicado de la Izquierda Abertzale de 11 de abril de 2011 con ocasión del tiroteo acaecido en Francia entre presuntos miembros de ETA y agentes de la policía francesa, en el que resultó herido uno de los funcionarios policiales, que se presentó ante la Sala tras haberse dictado el Auto recurrido y antes de la providencia por la que se inadmitió el incidente de nulidad de actuaciones, intervalo en el que acaeció el hecho denunciado. En este comunicado su rotundidad y exigencia hacia ETA son manifiestas.

m) El siguiente apartado de la demanda lleva por rúbrica «Conclusión: la prueba indiciaria carece de solidez y rigor exigibles siendo claramente insuficiente para, en base a ella, denegar la legalización de Sortu».

Se afirma en este apartado que, tras la anterior exposición y a la vista del conjunto documental y probatorio expuesto, la inferencia que realizó la Sala carece de la solidez exigible para limitar el derecho fundamental a la creación de un partido político. Aseveración que se sustenta en los siguientes elementos: i) La omisión deliberada de documentos, que de nuevo se relatan en la demanda, obrantes en el procedimiento que reflejan unos hechos de signo contrario a los tomados en consideración por la Sala; ii) la falta de lógica interna del Auto recurrido al analizar los documentos que la Sala atribuye a ETA; y iii) la existencia de elementos contradictorios entre lo que la Sala expresa como relato de hechos y el contenido literal de los documentos obrantes en el procedimiento, que nuevamente se relacionan, poniendo en evidencia la interpretación unidireccional realizada.

En definitiva, la inferencia a la que llega la Sala no responde al doble canon establecido por la jurisprudencia constitucional. No responde al canon de la lógica, porque carece de ella afirmar que Sortu responde a los planteamientos de ETA, cuando en el debate del que nace se han rechazado los planteamientos estratégicos de ésta referidos a los medios, la estrategia político-militar y su actuación violenta, y en los documentos y declaraciones que plasman su resultado se opta por el uso de procedimientos democráticos. La lógica no puede soportar semejante contraposición de pareceres. Incluso es más lógico y razonable plantearse si no es precisamente la reflexión y las decisiones de la izquierda abertzale las que han llevado a ETA a declarar el alto el fuego en enero pasado y las que podrían llevar al cese definitivo de su actividad violenta.

Tampoco responde al canon de la suficiencia, porque la inferencia es demasiado abierta o débil, existiendo hipótesis alternativas como la planteada en este recurso o permitiendo conclusiones contradictorias, máxime si se tienen en cuenta los contraindicios aportados y acreditados.

n) A la insuficiencia probatoria de la prueba indiciaria para dejar establecida la existencia de elementos objetivos de continuidad, añaden los demandantes como elemento enervatorio de cualquier presunción de sucesión de los partidos ilegalizados el análisis del rechazo a la violencia de ETA contenido en los estatutos de Sortu, cuyo examen no se ha llevado a cabo en el Auto enjuiciado.

El rechazo a la violencia de ETA figura de manera expresa en el art. 3 b) de los estatutos, debiendo subrayarse que se efectúa «sin ambigüedad ni ambages», además de definirse a la organización ETA como «sujeto activo de conductas que vulneran derechos y libertades fundamentales de las personas». Es decir, no hay figuras retóricas en tal declaración, ni es una declaración genérica en contra de la violencia y el terrorismo. Esta declaración tiene un desarrollo concreto que también tiene a ETA por destinataria mediante la exigencia a todos «los representantes, militantes y cargos orgánicos de Sortu» de una serie de conductas, la primera de las cuales es el «rechazo firme e inequívoco de todo acto de violencia y terrorismo y de sus autores».

Asimismo, existen varias menciones al rechazo de cualquier connivencia con ETA. En el capítulo preliminar de los estatutos se afirma que Sortu «supone la ruptura … con los vínculos de dependencia» a los que modelos organizativos anteriores pudieron dar lugar. «Se trata con ello de impedir su instrumentalización por organizaciones que practiquen la violencia, o por partidos políticos que fueron ilegalizados y disueltos por razón de su connivencia con ella». En el art. 3 a) se afirma que «Sortu se opondrá a cualquier subordinación, condicionamiento, o tutela externas que pretendan convertirla en una organización vicarial de quienes practiquen la violencia». En definitiva, no cabe ninguna actuación acordada o en colaboración con el terrorismo y la violencia y se ponen límites infranqueables a cualquier intento de control y subordinación proveniente de organizaciones que practican la violencia o el terrorismo, así como a la posibilidad de actuar coordinadamente o de forma complementaria a cualquier manifestación del fenómeno terrorista.

En esta línea, en el art. 3 b) de los estatutos, dentro de los criterios a los que han de adecuar su actuación los representantes, militantes y cargos orgánicos e institucionales de Sortu, existe una específica mención al art. 9 LOPP, precepto regulador de las conductas que, realizadas de forma reiterada y grave, pueden conllevar que un partido político sea declarado ilegal, las cuales se enumeran de manera general en su apartado 2 y de manera más específica, con un listado de comportamientos, en su apartado 3. Pues bien, en los estatutos se efectúa un rechazo expreso a «las diferentes formas de manifestación de la violencia y el terrorismo, tal y como legislativamente han sido definidas en los diferentes apartados del artículo 9 de la Ley Orgánica 6/2002, de partidos políticos –cuyos contenidos literales se dan por reproducidos e integrados en esta declaración–». Junto a ello, aunque tiene un carácter reiterativo, se ha querido incluir un rechazo también expreso a «quienes fomenten, amparen o legitimen los actos de terrorismo, oponiéndose, de manera clara y expresa, a cualquier justificación conceptual y cobertura ideológica de los mismos». Estos contenidos y esta mención al art. 9 LOPP han sido omitidos totalmente en el Auto recurrido, lo que es inaceptable desde un punto de vista de análisis constitucional, dada la indudable trascendencia objetiva que tiene la incorporación del citado precepto a los estatutos del partido desde una triple perspectiva: i) es la concreción de la alteridad respecto de Batasuna, pues todas las conductas por las que fue ilegalizada y disuelta y las restantes contenidas en el art. 9 LOPP forman parte de los estatutos de Sortu con un mandato expreso de rechazo para sus representantes, militantes y cargos orgánicos e institucionales; ii) es la materialización de la ruptura con la estrategia de ETA y el rechazo al uso de la violencia como método para el logro de objetivos políticos; y iii) es la expresión del rechazo a la violencia del pasado.

A fin de conseguir que los compromisos asumidos en los estatutos sean reales y efectivos, se regulan también una serie de mecanismos de garantía mediante el establecimiento de medidas preventivas y sancionadoras. Como medida preventiva y que va a condicionar la posterior actuación de todos los cargos institucionales (alcaldes, concejales, junteros, parlamentarios, diputados, senadores y eurodiputados, en su caso), el art. 16 de los estatutos en su último párrafo establece que «para poder ser candidata/o en cualquiera de las listas electorales que presente Sortu se deberán de asumir previamente a la presentación de aquéllas, las bases ideológicas y los compromisos de actuación contemplados en el Capítulo Preliminar y en el artículo 3 de los presentes estatutos». Es evidente que quienes lleguen a las instituciones en las listas de Sortu no van a poder dar legitimación o apoyo político a ETA, sino muy al contrario, obligados por los estatutos y los compromisos y principios que asumen con esa declaración, van a desarrollar una actividad de deslegitimación de cualquier conducta vulneradora de los derechos y libertades fundamentales de las personas. Como medida sancionadora el artículo 11.4 de los estatutos dispone: «Las faltas se clasificarán en muy graves, graves y leves, según la tipificación de conductas que se apruebe en el Código disciplinario. En todo caso, se considerará como falta muy grave y será sancionada con la expulsión del partido la realización de alguna de las conductas previstas en el artículo 9 de la Ley Orgánica 6/2002, de partidos políticos». Esta norma supone la eliminación del riesgo de atentado al sistema democrático en la actividad política ordinaria de todos los militantes de Sortu. Con ambas normas se está materializando la imposibilidad de la complementariedad entre la acción política y la acción violenta. En definitiva, que la sujeción de Sortu al canon de legalidad lo es no sólo formalmente, sino materialmente.

De otra parte, en el capítulo preliminar de los estatutos hay tres referencias concretas a los medios de los que se va a servir el partido para la defensa de sus ideas y proyectos: i) «Impulso de un proceso democrático, adoptando una posición clara e inequívoca de actuación por vías exclusivamente políticas y democráticas»; ii) «en definitiva, el compromiso del partido político con las vías exclusivamente políticas y democráticas es firme e inequívoco, no sujeto a variables tácticas o factores coyunturales, por lo que articulará la defensa de su ideología sobre la base del respeto a los procedimientos democráticos y mediante el empleo de medios legales de intervención en la vía pública»; y iii) «ello comporta que serán la adhesión popular, la movilización democrática, la lucha ideológica y la participación político-institucional sus únicos instrumentos de acción política».

También hay en los estatutos una específica mención al modelo de sociedad que defiende Sortu en los siguientes términos: «Además, la nueva organización promoverá y defenderá como parte de su programa político un modelo de sociedad acorde y coherente con el concepto de ‘‘sociedad democrática’’ definido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y sustentado en un pleno y real ejercicio de la democracia, del pluralismo y de las libertades públicas». Esta declaración debe valorarse teniendo en cuenta que la STEDH de 30 de junio de 2009 (caso) declaró que los proyectos de los partidos ilegalizados «están en contradicción con el concepto de sociedad democrática» (§§ 91 y 93).

Concluyen los recurrentes este apartado de la demanda manifestando que la intensidad del rechazo a toda violencia y sus instrumentos que se recoge en los estatutos, exteriorizado, sin figuras retóricas, ni equívocos, respecto de ETA, es contrapeso suficiente para desvanecer cualquier presunción de connivencia con ella o con organizaciones ilegalizadas, que pudiera reprocharse al nuevo partido político. Si a la hora de definir su fórmula de rechazo a la violencia el nuevo partido político cumple los mandatos legales y jurisprudenciales, sus estatutos están protegidos por una presunción de constitucionalidad que debe conducir a su legalización.

ñ) Se refiere después la demanda a «los actos y tomas de postura de los promotores de Sortu», señalando al respecto que, de conformidad con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, una vez analizados los estatutos es preciso valorar como elemento los «actos y tomas de postura» de los promotores del partido, al objeto de comprobar si aquéllos esconden objetivos o intenciones diferentes a los que figuran redactados.

Pues bien, consta acreditado en las actuaciones que, tanto en el acto de presentación del partido en Bilbao el día 8 de febrero de 2011, como al día siguiente en Madrid, tras la solicitud de la inscripción de los estatutos del partido en el Registro de partidos políticos, los promotores de Sortu reiteraron y enfatizaron todos y cada uno de los contenidos de los estatutos y muy especialmente el referido rechazado a toda violencia, incluida la de ETA, lo que se expresó de manera nítida y sin circunloquios.

Además el partido, una vez constituido, hizo públicas dos notas de prensa los días 3 y 10 de marzo de 2011, que se omiten en el Auto recurrido, y cuyo contenido se reproduce parcialmente en la demanda, que refuerzan los apartados de los estatutos antes analizados, fundamentalmente las declaraciones y compromisos contenidos en el capítulo preliminar y en el artículo 3. Una prueba más de ello lo constituyó, a juicio de los demandantes, la nota de prensa de los promotores de Sortu de 12 de abril de 2011, a que antes se ha hecho referencia. El contenido de estas notas de prensa configura una «imagen clara» y «un todo revelador» del fin y de las intenciones de los promotores del nuevo partido político Sortu.

o) Los instrumentos existentes en la legislación vigente y la posibilidad de respuesta del Estado español ante una actividad de un partido político que, tras ser legalizado, desmienta sus declaraciones estatutarias, en particular las referidas al rechazo de la violencia de ETA, se han visto consolidadas tras las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 3/2011, de 28 de enero, en la LOREG (STC 62/2011, de 5 de mayo, FJ 5). Estos nuevos mecanismos dotan al Estado de Derecho de una capacidad de respuesta de tal intensidad e inmediatez que el riesgo para el sistema democrático español se ve sensiblemente reducido respecto de la situación anterior, cuando no totalmente desaparecido.

Frente a ello no puede alegarse, como se hace en el Auto recurrido, que «la simple existencia de la banda terrorista ETA y de sus ilegalizados brazos políticos constituye una seria y objetiva amenaza para la democracia española», pues la valoración del riesgo ha de efectuarse no en relación con el terrorismo en general, sino en relación con el riesgo concreto que supone la creación de Sortu. Pues bien, en su opinión, no existe el riesgo potencial para el sistema democrático al que se refiere la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por lo que la injerencia en el derecho de asociación de los promotores no obedecería a una necesidad social imperiosa, ni respondería a criterios de proporcionalidad.

p) En definitiva, el Auto recurrido adopta una decisión indebidamente restrictiva del derecho fundamental y expansiva de su límite legal, de modo que aquél resulta inequívocamente lesionado. La valoración probatoria y la aplicación normativa y jurisprudencial realizada por la Sala no salvaguardan suficientemente el contenido del derecho a la libre creación de partidos políticos (arts. 6 y 22 CE).

Atendiendo a lo expuesto y a la ausencia de conductas o actividades por parte del partido político Sortu, la decisión adoptada en el Auto recurrido de impedir su inscripción en el Registro de partidos políticos del Ministerio del Interior supone una «ilegalización preventiva» que pone en riesgo el propio Estado constitucional.

Concluye la demanda suplicando del Tribunal Constitucional que, tras los trámites pertinentes, dicte Sentencia en la que se otorgue el amparo solicitado, se restablezca a los recurrentes en su derecho de asociación (art. 22 CE), en relación con el derecho a la libre creación de partidos políticos (art. 6 CE), se declare la nulidad del Auto de la Sala Especial del Tribunal Supremo del artículo 61 de la Ley Orgánica del poder judicial, de 30 de marzo de 2011, y se declare la procedencia de la inscripción del partido político Sortu en el Registro de partidos políticos, ordenando al Ministerio del Interior que la lleve a efecto.

4. Por providencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, de 22 de junio de 2011, se admitió a trámite el recurso de amparo y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), se acordó dirigir atenta comunicación al Tribunal Supremo, a fin de que, en plazo que no excediera de diez días, remitiese certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al procedimiento de ejecución 1-2003, dimanante de los autos acumulados 6-2002 y 7-2002, seguido ante la Sala Especial del Tribunal Supremo del artículo 61 LOPJ, debiendo previamente emplazar a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto la parte recurrente, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer, si lo deseasen, en el recurso de amparo.

5. Por diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, de 5 de julio de 2011, se tuvo por personado y parte en el procedimiento al Abogado del Estado, en la representación que ostenta, y se acordó dar vista de las actuaciones recibidas a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por plazo común de veinte días, para que pudieran presentar las alegaciones que estimasen oportunas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 52.1 LOTC.

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, por providencia de 26 de julio de 2011, de conformidad con lo solicitado por el Abogado del Estado en escrito de 21 de julio de 2011, acordó prorrogar el plazo común conferido en la anterior resolución para presentar las alegaciones previstas en el art. 52.1 LOTC por diez días hábiles más.

6. El Abogado del Estado evacuó el trámite de alegaciones conferido mediante escrito registrado en fecha 19 de septiembre de 2011, que, en lo sustancial, a continuación se resume.

a) Comienza por precisar que el contenido de las libertades ideológica y de expresión [arts. 16.1 y 20.1 a) CE] que se invocan en la demanda hay que integrarlas en este caso, ya que su ejercicio no es estrictamente individual, sino organizado en partidos políticos, en el «más amplio de la libertad de asociación que les sirve de contexto y ámbito de ejercicio cualificado» (SSTC 5/2004, de 16 de enero, FJ 16; y 31/2009, de 29 de enero, FJ 2). Asimismo considera que no puede examinarse la pretendida lesión del art. 6 CE, al no reconocer este precepto un derecho fundamental amparable, sin perjuicio de que su contenido puede ser tenido en cuenta para examinar la infracción del art. 22 CE (SSTC 56/1995, de 6 de marzo, FJ 3; y 6/2004, de 16 de enero, FJ 2).

Al Abogado del Estado no le suscita duda la legitimación de las cuatro personas físicas recurrentes titulares del derecho de asociación que pretenden ejercitarlo constituyendo un partido político [arts. 162.1 b) CE y 46.1 b) LOTC]. Sin embargo respecto a Sortu el Auto recurrido en amparo impide justamente la adquisición de personalidad jurídica y los demás importantes efectos que anuda a la inscripción en el Registro de partidos políticos el art. 4.3 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos (LOPP). Si el partido no se inscribe, son solamente sus promotores quienes responden personal y solidariamente en el tráfico jurídico (art. 4.1 LOPP).

b) En el apartado de su escrito de alegaciones que lleva por rúbrica «Precisiones preliminares», el Abogado del Estado señala, en primer lugar, que a la hora de examinar si un partido ha transgredido los límites constitucionales de la libertad asociativa, el dato capital ha de estar en sus actuaciones (es decir, en las actuaciones de las personas individuales) más que en su programa y sus estatutos, que suelen redactarse con el normal propósito de amoldarse a cuanto exigen la Constitución Española y la Ley Orgánica de partidos políticos. Leídos los estatutos de Sortu que sus promotores han firmado y presentado, no hay inconveniente en reconocer que, en apariencia, son irreprochables desde el punto de vista constitucional. Bien es verdad que sólo rigen hasta la celebración del congreso constituyente del partido (disposición transitoria primera), órgano que puede ratificarlos o cambiarlos. Pero es patente que los estatutos de Sortu han sido redactados con el deliberado propósito de evitar cualquier tipo de problema de los enunciados del art. 5 LOPP, especialmente su apartado 6.

La segunda precisión inicial se refiere a la cuestión de la ilegalización preventiva. Este caso, a su juicio, nada tiene que ver con ningún control preventivo ni con la STEDH de 11 de octubre de 2007, caso. Por el contrario, se trata de un control limitado a un extremo preciso: si Sortu pretende continuar o suceder la actividad de un partido político declarado ilegal y disuelto. Más que un control preventivo hay protección de la eficacia de la cosa juzgada material de una previa Sentencia de declaración de ilegalidad y disolución de partidos que eran instrumentos de una banda terrorista, que fue dictada el 27 de marzo de 2003 y cuyos pronunciamientos no es la primera vez que se tratan de sortear fraudulentamente. En el Auto recurrido sólo se examina esa cuestión de la continuidad/sucesión de partidos ilegales y disueltos y ello tomando en consideración exclusivamente conductas y actuaciones que han precedido y rodeado la gestación de Sortu.

El Abogado del Estado concluye estas precisiones preliminares afirmando que carecen de trascendencia lesiva para el derecho fundamental invocado las omisiones que la demanda imputa al Auto recurrido. La falta de cita expresa de determinados preceptos constitucionales o la escasa mención expresa de los derechos fundamentales invocados por la parte demandada en la resolución judicial frente a la que se pretende amparo no significa que no hayan sido tenidos en cuenta los parámetros constitucionales relativos a los límites del derecho fundamental de asociación. Asimismo, no es cierto que el Auto impugnado no haya tenido en cuenta los índices típicos-legales de continuidad o sucesión que el legislador ha incluido en el art. 12.3 LOPP. La demanda parece olvidar que la cláusula general «cualesquiera otras circunstancias relevantes» (art. 12.3 LOPP), fórmula con la que el legislador orgánico permite que el aplicador justifique la sucesión o continuidad en elementos distintos a los típicos-legales. También pasa por alto el mandato legislativo de valorar como «contraste» los datos y documentos obrantes en el proceso en el que se decretó la ilegalización y disolución, lo que la resolución impugnada ha tenido presente. Por otra parte, la similitud de funcionamiento entre los partidos disueltos y el partido que se pretende registrar deriva esencialmente de si puede estimarse acreditado que uno y otro cumplen la misma función ancilar o instrumental en manos de la banda terrorista ETA, cuestión nuclear en el Auto recurrido. Y, en fin, la Sala también pondera actuaciones de dirigentes de partidos políticos disueltos que actúan arrogándose una suerte de representación o portavocía del nuevo partido en formación.

c) En cuanto al tema de fondo planteado, el Abogado del Estado entiende que los actores pretenden que este Tribunal controle –dentro de los límites de su jurisdicción de amparo– la valoración de la prueba consignada en el Auto recurrido. Si esta resolución judicial no supera el test constitucional de control en cuanto a la valoración de la prueba razonada, el amparo deberá otorgarse por violación del derecho de asociación. Mas si la apreciación de la prueba razonada en el Auto se mantiene dentro de los límites constitucionales, procederá denegar el amparo.

Tanto la resolución judicial impugnada como el Voto particular disidente contienen valoraciones de la prueba que están dentro de los límites de lo razonable con los datos aportados por demandantes y demandados incidentales y a ninguno de los relatos o conclusiones que resumen esas valoraciones se les pueda reprochar arbitrariedad. Mas si ambas valoraciones probatorias estaban dentro de lo razonable y de los límites constitucionales, la jurisdicción de este Tribunal no llega hasta imponer la preferencia de una sobre otra. El Tribunal Constitucional carece de inmediación y queda extramuros de su jurisdicción la apreciación o valoración de la prueba [art. 44.1 b) LOTC] y, por ende, jerarquizar la mayor o menor plausibilidad de dos tipos de valoración probatoria en concurrencia. Su función es meramente de control constitucional de la razonabilidad en la valoración probatoria efectuada por el Tribunal Supremo. Y la plasmada en el Auto recurrido es plenamente razonable, máxime cuando un hecho sobrevenido (el comunicado de ETA de 7 de julio de 2011 y la falta de reacción de los promotores de Sortu respecto a él) parece confirmarla (SSTC 5/2004, de 16 de enero, FFJJ 10 y 17; y 31/2009, de 29 de enero, FJ 4).

d) El Abogado del Estado en el apartado de su escrito de alegaciones, titulado «La cuestión de la sucesión o continuidad. La izquierda abertzale como ideología y como organización», sostiene que efecto capital de la Sentencia de disolución de un partido es que cese toda su actividad [art. 12.1 a) LOPP]. La creación de un nuevo partido se reputa fraudulenta cuando «continúe o suceda la actividad de un partido declarado ilegal y disuelto» [art. 12.1 b) LOPP].

El problema que en este caso se trata de abordar es el de la izquierda abertzale con minúscula y la Izquierda Abertzale con mayúscula, ambigüedad tan reditual para ETA y sus instrumentos políticos. Escrito con minúscula, «izquierda abertzale» denota una ideología o corriente de opinión política amparada sin duda en el art. 16.1 CE (SSTC 126/2009, de 21 de mayo, FJ 10; 62/2011, de 5 de mayo, FF JJ 9 y 10). Pero cuando se escribe en mayúscula –por ejemplo, la expresión «Izquierda Abertzale ilegalizada»– no denota una mera ideología u opinión política sino una asociación que pretende, sin duda, ejercer una actividad política coherente con esa ideología protegida por el art. 16.1 CE y, lo que es más importante, puede actuar como instrumento dirigido al triunfo de la estrategia diseñada o, por lo menos, asumida por la banda terrorista ETA, aunque también –si se compartiera el relato de la demanda o del voto particular al Auto recurrido– puede desvincularse de la organización criminal. La izquierda abertzale como organización política aparece en numerosos documentos incorporados en las actuaciones ante la Sala del art. 61 LOPJ y en la propia demanda de amparo. Así en el documento de ETA «Proceso Democrático» se lee: «La Izquierda Abertzale, como consecuencia de su ilegalización, ha mostrado debilitada su capacidad de influir» (ATS 61, página 81); o «el Proceso no es el proceso para que la Izquierda Abertzale dé el salto del ‘‘ciclo armado’’ al ‘‘ciclo político’’» (ATS 61, página 83). En otro documento de ETA «Criterios» se dice: «Las lecturas políticas de la Izquierda Abertzale y de ETA son iguales, en la medida en que ETA es parte de la Izquierda Abertzale» y «lo que la izquierda abertzale debe decir ante las acciones de ETA se decide en las estructuras de la Izquierda Abertzale», enunciados sin sentido salvo que izquierda abertzale denote una organización política , única que puede contar con «estructuras» para «decidir» o poseer «lectores políticos» autorizados (ATS 61, página 103). Ninguna ambigüedad hay en el documento de Batasuna «Clarificando» cuando se dice que «la ilegalización de Herri Batasuna/Euskal Herritarrok/Batasuna» supuso «la expulsión de la izquierda abertzale de las elecciones y las instituciones» [Voto particular, apartado 5 a)]. La misma elaboración de ponencias que se someten a debate en que participan «siete mil militantes» [Voto disidente 8.6 C)] son reveladores de que la Izquierda Abertzale no designa sólo un movimiento político-comunión ideológica sino un movimiento-organización y que este segundo significado es el decisivo, porque se trata de reflexionar sobre documentos y declaraciones políticas de quienes rigen y representan realidades organizativas. En febrero de 2010, y en el contexto de una pretendida «crisis de dirección» en la izquierda abertzale (demanda de amparo, página 101 y ss.) quien envía una carta al «colectivo de presos» es la «Mesa Nacional de Batasuna» (demanda, páginas 109 y 100). Y quien «planifica» el curso político 2010-2011 es Batasuna (ATS 61, página 131).

En suma la cuestión que toca decidir es bien sencilla: se trata de saber si esa asociación política o partido político que unas veces se autodesigna como Izquierda Abertzale, otras como Izquierda Abertzale ilegalizada y, con mayor franqueza, otras más como Batasuna ha impulsado la promoción de Sortu para servir una estrategia asumida por ETA, estrategia que puede variar a lo largo del tiempo o, por el contrario, lo ha hecho para dejar de ser un instrumento supeditado a la banda en un intento inequívoco de desvinculación al terrorismo.