ÍNDICE

1. Introducción.

2. El sentido y la finalidad constitucional de la intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de expropiación forzosa.

3. El momento y la vía de intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de expropiación forzosa.

3.1 Intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento ordinario.

3.1.1 Intervención anterior a la formalización del acuerdo de necesidad de ocupación.

3.1.2 Intervención coetánea o posterior a la notificación del acuerdo de necesidad de ocupación.

3.1.3 Régimen de recursos en el procedimiento ordinario.

3.1.4 Incidente de nulidad de actuaciones.

3.2 Intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de urgencia.

3.2.1 Momento y forma de intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de urgencia.

3.2.2 Régimen de recursos en el procedimiento de urgencia.

3.2.3 Incidente de nulidad de actuaciones.

3.3 La posibilidad de intervención de oficio o a petición de los interesados.

4. Supuestos legales de intervención del Ministerio Fiscal previstos en el artículo 5 de la Ley de Expropiación Forzosa.

4.1 Incomparecencia de los propietarios o titulares.

4.1.1 Falta de identificación del titular.

4.1.2 Falta de localización del titular.

4.1.3 Régimen de notificaciones.

4.2 Existencia de propietarios o titulares discapacitados y sin tutor o persona que los represente.

4.3 Propiedad litigiosa.

5. Forma de los actos del Ministerio Fiscal y Fiscalías competentes en materia de recursos.

6. Ámbito de aplicación de la Circular.

7. Cláusula de vigencia.

8. Conclusiones.

1. Introducción

La vigente Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre expropiación forzosa (en adelante LEF) dispone en su art. 5.1: «Se entenderán las diligencias con el Ministerio Fiscal cuando, efectuada la publicación a que se refiere el artículo dieciocho, no comparecieren en el expediente los propietarios o titulares, o estuvieren incapacitados y sin tutor o persona que les represente, o fuere la propiedad litigiosa».

La Exposición de Motivos de la Ley no aporta ninguna explicación acerca de la razón ni la finalidad de esta intervención del Fiscal, ni respecto de su contenido o alcance. El resto del articulado tampoco hace la más mínima referencia al modo, los momentos o los actos específicos en que tal intervención puede o debe concretarse. Semejante falta de precisión permitiría deducir que la norma está configurando una especie de sustitución o subrogación en la posición del titular del bien o derecho expropiado, de modo que el Fiscal asumiría todos los derechos, obligaciones, cargas y posibilidades que corresponden a aquel en el expediente expropiatorio.

La escasísima y antigua doctrina de la Fiscalía General del Estado sobre la materia no aborda estas cuestiones con una perspectiva global ni, desde luego, crítica. La Consulta 1/1961, de 23 de noviembre, se limitó a subrayar que «la cantidad que corresponde a propietarios desconocidos, debe depositarse en la Caja General», y la Consulta 17/1966, de 28 de diciembre, se dedicaba a enumerar los supuestos en los que el Fiscal tiene que intervenir y a apuntar alguna mínima indicación acerca del modo en que había de concretarse su actuación en cada uno de esos casos, en general con el objetivo de subsanar cuanto antes el problema que impide al afectado estar presente y ejercer directamente sus derechos en el procedimiento.

La presencia activa del Fiscal como defensor de derechos de los ciudadanos cobra sentido en este terreno, como en tantos otros, única y exclusivamente en la medida en que los propios interesados no estén en condiciones, jurídicas o materiales, de ejercerlos por sí mismos. Pero es evidente que las escuetas orientaciones de la citada Consulta 17/1966 no bastan, hoy por hoy, para ajustar esa actuación del Ministerio Público a su actual misión constitucional, en un contexto de derechos y libertades muy distante del que imperaba en el momento de su publicación.

En efecto, la indefinición normativa de la tarea que la LEF asigna al Ministerio Público no solo plantea problemas desde la perspectiva del principio constitucional de unidad de actuación. También es difícil de conciliar con las cautelas contenidas en la Recomendación (2012)11 del Consejo de Ministros del Consejo de Europa sobre el papel del Ministerio Público fuera del sistema de justicia penal, cuyo Apéndice establece (apartado C.3) que «las competencias y los poderes de los fiscales fuera del sistema de justicia penal deben ser establecidos en todos los casos por la ley y claramente definidos para evitar cualquier ambigüedad». Y, especialmente, choca con un principio también deducible –como se verá– de nuestro vigente modelo constitucional que la misma Recomendación recoge en su apartado B.2: «cuando el ordenamiento jurídico nacional confiera a los fiscales competencias y poderes fuera del sistema de justicia penal, su misión debería ser la de representar el interés general o público (…)».

No en vano el Libro Blanco del Ministerio Fiscal publicado en 2013 propugnaba, sin paliativos, «la supresión de toda intervención [del Fiscal] en materia relacionada con el derecho de propiedad, entendido este en sentido amplio, por carecer de interés público y/o social que justifique nuestra intervención, considerando que los derechos de los ciudadanos ya se encuentran suficientemente amparados por la actuación de los órganos judiciales, como por ejemplo en materia de expropiación forzosa».

A todo ello se añade que nos hallamos ante una ley preconstitucional. El Ministerio Fiscal regido por el art. 124 CE y el actual Estatuto Orgánico no ocupa la misma posición institucional ni asume la misma misión que le correspondían en 1954, cuando vio la luz la citada ley todavía vigente.

La lógica que presidió entonces la inclusión del Fiscal en el procedimiento expropiatorio no viene claramente expuesta en la Exposición de Motivos de la LEF, pero quizá pudiera deducirse de su propia finalidad, cuando se señala que: «ha sido concebida la Ley bajo el signo de la eficacia, teniendo en cuenta ante todo que el imperativo del interés público que gobierna toda la institución no se agota en la transmisión imperativa del derecho o bien expropiado, sino que se da por supuesto que esto ha de conseguirse en plazo que no perjudique la oportunidad de la medida». Por eso «la Ley procura eliminar todos los obstáculos procesales que pudieran alzarse, siquiera sea lateralmente, contra el hecho de la expropiación». Es esta última afirmación la que pudiera aportar la clave imprescindible para entender el porqué y, sobre todo, el para qué de la intervención del Ministerio Público en los procedimientos de expropiación forzosa.

Conviene recordar también, a estos efectos, que el artículo 1 del Estatuto del Ministerio Fiscal de 21 de junio de 1926, en vigor al tiempo de promulgarse la LEF, incluía entre las funciones del Fiscal las de «representar al Gobierno en sus relaciones con el Poder judicial, procurando siempre (…) la satisfacción del interés social», y su artículo 42 fijaba con claridad, en términos de dependencia jerárquica, la relación del Fiscal con el Poder Ejecutivo: «El Fiscal del Tribunal Supremo será el Jefe del Ministerio Fiscal de toda la Monarquía, bajo la inmediata dependencia del Ministro de Gracia y Justicia».

En ese contexto puede observarse que los casos en que «se entenderán las diligencias con el Ministerio Fiscal» (la incomparecencia de los afectados por la expropiación, su condición de incapacitados sin tutor o representante, o el carácter litigioso de la titularidad del bien) constituyen supuestos de hecho muy dispares pero presentan un significativo factor común: las actuaciones necesarias para garantizar a los legítimos interesados un ejercicio efectivo de sus derechos pueden suponer en la práctica un obstáculo para la agilidad del procedimiento.

Por eso, aun cuando el propio Legislador de 1954 no hubiera advertido al explicar su preocupación por la eficacia que «Las dificultades en este orden proceden de que, por otra parte, la Ley de Expropiación ha de concebirse en forma que proporcione al particular interesado un adecuado sistema de garantías, lo que exige medios procesales proporcionados», parece innegable y evidente que a día de hoy la intervención del Fiscal no puede sostenerse sobre los postulados que enunciaba aquel texto legal.

A mayor abundamiento, lo que concretamente encomienda el art. 124.1 CE al Fiscal, en coherencia con su actual posición institucional, es promover la acción de la Justicia en defensa de los derechos de los ciudadanos y procurar ante los Tribunales la satisfacción del interés social; no obrar sin más en el seno de un procedimiento administrativo como apéndice de la propia Administración o instrumento de sus intereses. Así es como ha de entenderse en este ámbito de aplicación el artículo 3.16 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (en adelante, EOMF), cuando dispone que para el cumplimiento de las misiones establecidas en el artículo 1 (trasunto del citado art. 124 CE) corresponde al Ministerio Fiscal «ejercer las demás funciones que el ordenamiento jurídico estatal le atribuya».

Resulta en consecuencia imprescindible efectuar una actualización y la consiguiente fijación de criterios uniformes de actuación (art. 124.2 CE) mediante una relectura de la LEF a través de las normas –empezando por la propia Constitución– que actualmente definen y regulan la actuación del Ministerio Fiscal. La misión de tutela de los derechos de los ciudadanos, especialmente de los menores o de las personas con discapacidad, la defensa del interés general y la promoción del interés social como se entienden en un Estado de Derecho, permiten dotar precisamente de sentido constitucional a la presencia del Fiscal en esta clase de procedimientos. La presente Circular pretende responder a esa necesidad. Y, dadas las circunstancias, no solo con el propósito de asentar la exigible unidad de criterio en el interior de la institución, sino también de clarificar ad extra el sentido y los hitos concretos de esa actuación, facilitando con carácter oficial y público a las Administraciones (no solo a los órganos expropiantes, sino también a los Registradores, etc.) y a los propios ciudadanos las claves para una eficaz interacción con la Fiscalía.

2. El sentido y la finalidad constitucional de la intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de expropiación forzosa

Es importante, a los efectos indicados en el apartado anterior, recordar que, junto a la existencia de una causa de utilidad pública o interés social y el derecho a percibir una indemnización, «la tercera garantía del art. 33.3 CE es la consistente en que la expropiación se realice "de conformidad con lo dispuesto por las leyes", es decir, la llamada garantía del procedimiento expropiatorio» (STC n.º 166/1986, de 19 de diciembre, FJ 13.C).

A la luz de esa doctrina, es obvio que una defensa eficaz de los derechos de los afectados por la expropiación ha de incluir la posibilidad de cuestionar la medida expropiatoria en sus distintos aspectos (concurrencia de la causa habilitante, necesidad y/o urgencia de la ocupación, titularidad del bien, justiprecio, etc.), es decir, de «discutir en Derecho el contenido de la decisión» (STC n.º 48/2005, de 3 de marzo, FJ 6), a cuyo fin la propia LEF habilita instrumentos de alegación (vid. arts. 19, 20, 29 y 30 ) o impugnación (arts. 22, 23 ). No en vano señalaba la STS de 18 de febrero de 2011 (rec. 6160/2006) que «Aparte de que no puede olvidarse que la audiencia a los interesados es un derecho de rango constitucional –artículo 105.c de la C.E.–, (…) no parece excesivo pedir que, si la Administración decide privar a un ciudadano de su propiedad, al menos le permita realmente realizar las alegaciones oportunas respecto de la procedencia de tal privación y la posibilidad de alternativas que no pasen por aquélla...».

Por otra parte, de la trascendencia que puede alcanzar ese control da idea la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que sin margen para la duda sostiene que la indefensión de los afectados derivada de la imposibilidad de formular alegaciones o recurrir genera «la nulidad del procedimiento expropiatorio» (por todas, STS de 19 de septiembre de 2014, rec. 5780/2011). Tan contundente –por más que incuestionable– sanción jurídica, en especial en un ámbito como el descrito en el que el Legislador ha querido primar ante todo la efectividad y agilidad de la expropiación, ayuda a percibir la importancia de una escrupulosa labor de preservación de las garantías legales del procedimiento a las que se refiere el art. 33.3 CE, según se ha señalado.

Por otra parte, de la trascendencia que puede alcanzar ese control da idea la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que sin margen para la duda sostiene que la indefensión de los afectados derivada de la imposibilidad de formular alegaciones o recurrir genera «la nulidad del procedimiento expropiatorio» (por todas, STS de 19 de septiembre de 2014, rec. 5780/2011). Tan contundente –por más que incuestionable– sanción jurídica, en especial en un ámbito como el descrito en el que el Legislador ha querido primar ante todo la efectividad y agilidad de la expropiación, ayuda a percibir la importancia de una escrupulosa labor de preservación de las garantías legales del procedimiento a las que se refiere el art. 33.3 CE, según se ha señalado.

Es precisamente en este aspecto, como también se ha razonado, en el que la presencia y la acción del Fiscal encajan con pleno sentido constitucional. En este sentido, podría decirse gráficamente que el Fiscal no defiende al propietario, sino los derechos fundamentales del ciudadano afectado por una actuación administrativa. Derechos cuya defensa, a causa de diferentes circunstancias –que enuncia el art. 5 LEF–, el afectado no se halla en condiciones de asumir por sí mismo. Asegurarse de que la Administración respeta las garantías exigibles, y hacer uso de los instrumentos que el ordenamiento jurídico ofrece a tal fin, promoviendo en su caso la acción de la Justicia, sí es tarea genuinamente propia del Ministerio Público, vinculada de manera nítida al interés general y la defensa de la legalidad. De ahí que lo procedente sea concretar cuándo y cómo ha de producirse la actuación del Fiscal, de modo que precisamente resulte útil a ese fin constitucional.

Razones de orden expositivo aconsejan tratar de definir primero el marco jurídico procedimental de dicha actuación, que se presupone, pero no se delimita ni se describe en el art. 5 LEF, para posteriormente concretar su posible contenido material en cada uno de los supuestos que menciona la norma. A esas cuestiones y por ese orden se dedicarán los apartados 3 y 4 que siguen.

3. El momento y la vía de intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de expropiación forzosa

3.1 Intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento ordinario.

Como ya se apuntó al comienzo, lo único que prevé el artículo 5.1 LEF es que «se entenderán las diligencias con el Ministerio Fiscal cuando, efectuada la publicación a que se refiere el artículo dieciocho, no comparecieren en el expediente los propietarios o titulares, o estuvieren incapacitados y sin tutor o persona que les represente, o fuere la propiedad litigiosa».

La imprecisión de la que adolece la norma en su conjunto afecta, ya de entrada, a la expresión «efectuada la publicación», que de hecho puede inducir a error acerca del momento exacto en que la Administración debe, en principio, requerir la intervención del Ministerio Fiscal. En efecto, el citado artículo 18 LEF dispone que «recibida la relación señalada en el artículo anterior, el Gobernador civil [entiéndase el órgano actualmente competente según la Administración expropiante] abrirá información pública durante un plazo de quince días».

La «relación» mencionada se define a su vez en el art. 17.1 LEF como «una relación concreta e individualizada, en la que se describan, en todos los aspectos, material y jurídico, los bienes o derechos que considere de necesaria expropiación». Y el art. 16.2 del Decreto de 26 de abril de 1957 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa (en adelante, REF) aclara que «En la relación se expresará el estado material y jurídico de cada uno de los bienes o derechos, los nombres de los propietarios o de sus representantes, con indicación de su residencia y domicilio, y los de cuantos sean titulares de algún derecho o interés indemnizable, afectados a la expropiación». Es claro, por tanto, que ya al publicar la «relación» mencionada en los artículos 17 LEF y 18 REF, la Administración tiene que identificar no solo los bienes o derechos que se trata de expropiar, sino también a sus titulares, o indicar en su caso que no existe titular conocido.

A partir de ahí, el período de información que se abre tiene por finalidad, precisamente, que «cualquier persona» pueda «aportar por escrito los datos oportunos para rectificar posibles errores de la relación publicada u oponerse, por razones de fondo o forma, a la necesidad de la ocupación» (art. 19.1 REF).

La secuencia de actuaciones reflejada en este conjunto de normas pone por sí misma de manifiesto el problema hermenéutico que plantea el art. 5.1 LEF, cuando sitúa cronológicamente la intervención del Fiscal una vez «efectuada la publicación a que se refiere el artículo dieciocho». No tiene sentido que la Administración deba dirigirse al Ministerio Público inmediatamente después de la publicación de la relación (es decir, de la apertura del trámite de información pública). Parece obvio que la acreditación del primer supuesto contemplado en el art. 5 LEF –la incomparecencia de los interesados– resulta inviable hasta que precisamente haya concluido el plazo que tienen para comparecer, que viene dado por la duración –quince días– del propio período de información pública. Y lo mismo puede y suele suceder con los otros dos supuestos, ya que lo más probable es que la comprobación de la falta de representación de una persona con capacidad de obrar modificada o el carácter litigioso de los bienes se detecten mediante el examen de los datos, documentos y alegaciones obtenidos en ese trámite de información pública.

El artículo 20 LEF ayuda a resolver la cuestión, al aclarar que la Administración expropiante, «a la vista de las alegaciones formuladas por quienes comparezcan en la información pública, (…) previas las comprobaciones que estime oportunas, resolverá, en el plazo máximo de veinte días, sobre la necesidad de la ocupación, describiendo en la resolución detalladamente los bienes y derechos a que afecta la expropiación, y designando nominalmente a los interesados con los que hayan de entenderse los sucesivos trámites. Sólo tendrán la condición de interesados a estos efectos las personas definidas en los artículos tercero y cuarto».

Es, por tanto, ese acuerdo de necesidad de ocupación que «inicia el expediente expropiatorio» y ha de publicarse en las mismas condiciones previstas en el art. 18 LEF y notificarse individualmente a los interesados (art. 21 LEF y 20 REF), el acto en el que realmente se fija de manera formal el ámbito objetivo y subjetivo del procedimiento de expropiación. De ahí que sea este, sin duda, el momento en que, examinados y valorados todos los datos disponibles, la Administración está verdaderamente en condiciones de constatar de forma definitiva la concurrencia de los supuestos del art. 5 LEF y, sobre todo, el Fiscal puede comprobar la existencia del motivo de su incorporación al procedimiento. Pretender que esa actuación se lleve a cabo inmediatamente después de la publicación que dispone el artículo 18 LEF, es, como se ha visto, difícilmente compatible con la lógica de la propia norma.

Sin embargo, como también se ha subrayado, la Ley omite, más allá de la imprecisa ubicación posterior a ese trámite de publicidad del citado art. 18 LEF, toda indicación acerca del momento exacto en que el órgano expropiante debe acudir al Ministerio Público. Nada impide por tanto que lo haga con carácter previo al acuerdo de declaración de la necesidad de ocupación si detecta, antes de llegar a ese estado del procedimiento, alguna de las situaciones del art. 5 LEF, en particular la falta de representación de una persona sujeta a una medida de modificación de la capacidad de obrar o el carácter «litigioso» del bien, y tampoco hay que descartar –según el concepto de «incomparecencia» que se emplee, como se verá– la comprobación a priori de que el expediente no va a poder tramitarse con intervención de la persona titular de los bienes (por ejemplo, porque es totalmente desconocida). Pero tampoco es descartable que la necesidad de intervención del Fiscal sobrevenga, por ejemplo, en el caso de cesar por el motivo que fuere la representación legal de las personas incapaces que menciona el art. 5 LEF.

En definitiva, la comunicación dirigida al Fiscal puede producirse en momentos diferentes y de diversas maneras en función del momento de que se trate. De hecho, una comparación entre los artículos 3.1 («entender las actuaciones») y 5 («entender las diligencias») de la Ley permitiría propugnar la inclusión formal del Ministerio Fiscal en la lista de sujetos con los que hayan de entenderse los sucesivos trámites del expediente, que, como se ha visto, forma parte del acuerdo de necesidad de ocupación. Sin embargo, dada la singular posición del Ministerio Público, tampoco parece contrario a la Ley que la llamada al Fiscal se efectúe mediante la simple comunicación de que se ha detectado una de las situaciones que describe el artículo 5 LEF o, incluso, mediante la notificación del propio acuerdo de necesidad de ocupación.

3.1.1 Intervención anterior a la formalización del acuerdo de necesidad de ocupación.

Si la comunicación a la Fiscalía se produce antes de la formalización del acuerdo de necesidad de ocupación, lo procedente –como se dirá al abordar la forma que ha de revestir su intervención– es incoar diligencias preprocesales para determinar si en efecto concurre el supuesto que alega la Administración, examinando a tal fin la documentación aportada o requiriendo la remisión de la que se precise, extensiva en su caso a la totalidad del expediente. Hay que recordar, a este respecto, que el EOMF impone a las autoridades, funcionarios y organismos la obligación de atender dentro de los límites legales los requerimientos que les dirija el Fiscal para el cumplimiento de sus funciones en el marco –entre otros supuestos– de las diligencias preprocesales (art. 4.5 EOMF en relación con el inciso último del art. 5.3 EOMF).

A la vista de los antecedentes, el Fiscal deberá «indicar al órgano expropiante las actuaciones que juzgue conformes a Derecho», según lo establecido en el apartado 4 de la presente Circular, y recordarle que –puesto que ya es interviniente en el procedimiento– en todo caso habrá de notificársele el referido acuerdo de declaración de necesidad de la ocupación. La finalidad de esta notificación es, obviamente, que el Fiscal pueda comprobar si se ha dado cumplimiento a las solicitudes o indicaciones formuladas, y valorar, en caso de que el órgano expropiante las haya desatendido, o si en el propio acuerdo se detecta alguna irregularidad posterior que pueda afectar a los derechos de las personas incluidas en el art. 5 LEF, si procede la interposición de recurso de alzada de conformidad con el artículo 22.1 LEF.

3.1.2 Intervención coetánea o posterior a la notificación del acuerdo de necesidad de ocupación.

Sí, por el contrario, la primera comunicación que recibe el Fiscal acerca de la existencia de uno de los supuestos del art. 5 LEF consiste precisamente en la notificación del citado acuerdo de necesidad de la ocupación, o es posterior a este, y observa que en el propio acuerdo o con anterioridad a su adopción se ha producido alguna irregularidad no subsanable que perjudique el derecho o interés de algunas de las personas cuya protección le incumbe, se deberá interponer recurso de alzada, para lo que sin duda tiene legitimación siempre que compruebe que efectivamente se trata de una de las situaciones contempladas en la norma, a cuyo fin podrá y deberá recabar igualmente de la Administración los antecedentes necesarios.

La Ley establece un plazo de diez días para interponer el recurso y veinte para resolverlo, y atribuye a la interposición efecto suspensivo del expediente (art. 22.3 LEF). Cabe entender, por tanto, que la solicitud de los antecedentes imprescindibles para interponer el recurso debe interrumpir el propio plazo de interposición, ya que en caso contrario quedaría vacío de contenido el derecho de impugnar el acuerdo, generándose patente indefensión no ya –solo– del Fiscal, sino de las personas a quien tutela el art. 5 LEF.

Por consiguiente, en la solicitud dirigida a la Administración para la obtención de antecedentes en orden a decidir sobre la interposición del recurso de alzada previsto en el art. 22 LEF se debe instar, al mismo tiempo, al órgano expropiante a tener por suspendido, entretanto, el plazo para interponer dicho recurso. De no acceder la Administración a dicha suspensión y/o no hacer entrega de los referidos antecedentes en un plazo que permita razonablemente preparar la interposición del recurso y hacerlo efectivo, el Fiscal deberá formalizar la alzada dentro del plazo de diez días que marca la ley con el fin de evitar que se tenga por consentido el acto, y en el recurso alegará precisamente la indefensión causada.

Hay que destacar, en fin, que una consolidada doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo viene interpretando que «aunque contra la Orden ministerial resolutoria del recurso de alzada o contra la decisión última municipal o provincial, se cierra en los arts. 22 y 126.1 LEF el acceso a la vía jurisdiccional, esta exclusión debe considerarse hoy virtualmente derogada por su incompatibilidad con el derecho fundamental reconocido a todos en el art. 24.1 de la Constitución, al no existir, desde la promulgación de ésta –art. 106.1 LEF– actos inmunes al control jurisdiccional», de modo que el acuerdo de necesidad de ocupación «es susceptible del control, directo y aislado jurisdiccional» (STS de 9 de marzo de 1993, rec. 8333/1990. En idéntico sentido, STS de 12-3-1993, rec. 1589/1990, que cita otra aún anterior, de 5 de noviembre de 1985).

En consecuencia, la desestimación expresa o presunta del referido recurso de alzada abre directamente la vía al recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de necesidad de ocupación, pese al tenor literal de la norma preconstitucional. Y este es exactamente, como se anunció, el núcleo de justificación de la presencia en el procedimiento de un Fiscal constitucionalmente encargado de promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos.

3.1.3 Régimen de recursos en el procedimiento ordinario.

Más allá de esa vía de impugnación del acuerdo de necesidad de ocupación y como último remedio (especialmente, por tanto, si la irregularidad surge con posterioridad al acuerdo), los artículos 126 LEF y 140 REF contemplan la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución administrativa que ponga fin al expediente.

Lo cierto es que ni la Ley ni la jurisprudencia permiten concretar con demasiada precisión cuál es esa resolución administrativa que pone fin al expediente, máxime teniendo en cuenta que en caso de expropiaciones afectantes a varios titulares las actuaciones dirigidas a la fijación y pago del justiprecio se sustancian con cada uno de ellos, salvo excepciones, en pieza separada (art. 26 LEF). Resulta por tanto obligado llegar a la conclusión de que la resolución que pone fin al expediente es, precisamente, y por eso el Legislador no ha podido concretar más, la que en cada supuesto particular cierre la vía administrativa: a título de ejemplo, puede tratarse de una resolución que excluya de la consideración de «propietario» –y por tanto del expediente– a un determinado interesado, o la que –llegado el caso– desestime o desatienda la pretensión del Fiscal para que se notifique el procedimiento a una persona que a su juicio debería ser destinataria de esa comunicación, lo que produciría el mismo efecto excluyente.

En los casos del art. 5 LEF la legitimación del Fiscal para recurrir ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no parece cuestionable. El art. 140 REF se refiere, a tal efecto, a «cualquiera que hubiera sido parte en el expediente», y resulta obvio que, por ministerio de la propia ley, al menos a los fines perseguidos por ella –y por la Constitución en la lectura de la norma que aquí se defiende–, la garantía que pretende aportar la intervención de la Fiscalía quedaría vacía de contenido si el órgano expropiante pudiera desvincularse de su dictamen de forma unilateral y sin mayores consecuencias. A lo que, como se ha explicado ya de modo reiterado, hay que añadir que lo constitucionalmente propio de la actuación del Fiscal no es la intervención per se en un procedimiento administrativo, sino la posibilidad de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos (art. 124.1 CE) afectados por ese expediente.

3.1.4 Incidente de nulidad de actuaciones.

Por último, y sin perjuicio de cuantas posibilidades se han examinado en relación con la posible interposición de recursos administrativos y judiciales, conviene tener en cuenta que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone en su art. 74 (trasunto del art. 55 de la LPA de 1958 y 77 de la 30/92) que «Las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento, incluso las que se refieran a la nulidad de actuaciones, no suspenderán la tramitación del mismo, salvo la recusación». A falta de regulación más explícita (a diferencia de lo que sucede con la revisión de oficio por nulidad de los actos que ponen fin a la vía administrativa, reglada con detalle en los arts. 106 y ss. de la misma Ley 39/2015), esta referencia a un incidente de nulidad de actuaciones abre de modo implícito la posibilidad de solicitar directamente en el procedimiento administrativo la declaración de nulidad de aquellos actos de trámite que, no teniendo previsto en la ley un medio específico de impugnación, incurran en alguno de los supuestos del art. 47.1 de la Ley 39/2015 como, por ejemplo, la presunta lesión de un derecho fundamental del interesado –art. 47.1.a)– o el haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido –apartado 1.e) del mismo artículo–. Todo ello, claro está, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 49 a 51 de la Ley 39/2015 en relación con la extensión, conversión y conservación de los actos no necesariamente afectados por el efecto anulatorio.

Nótese que esta solicitud de nulidad, aparte de la ventaja de una notable economía procesal (puesto que el citado art. 74 establece que este incidente no suspende la tramitación), puede ofrecer un fruto positivo incluso en el caso de que sea desestimada: si el problema detectado por el Fiscal es que la Administración no ha justificado adecuadamente en el expediente la concurrencia de uno de los supuestos del art. 5 LEF (por ejemplo, omitiendo la debida acreditación de las gestiones practicadas para localizar y notificar al propietario de un bien al que da por «no comparecido», o la comprobación de que efectivamente el «discapaz» carece de representante legal), es probable que en lugar de declarar la nulidad solicitada proceda a denegarla mediante la justificación –tardía– de las actuaciones llevadas a cabo a tal fin. En tal caso la Fiscalía no verá estimada su pretensión formal –la nulidad del acto–, pero sí conseguirá su verdadero objetivo, que es asegurarse de que se han preservado de manera real y efectiva las garantías que protegen a las personas mencionadas en el art. 5.

Conviene de todos modos delimitar con claridad el radio de acción de este incidente, advirtiendo que si bien el artículo 74 de la Ley 39/2015 posibilita interesar la nulidad de cualquier acto de trámite, el art. 112.1 de la misma Ley, cuando dichos actos de trámite deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, permite interponer directamente recurso de alzada (y potestativo de reposición) cuya desestimación, por consiguiente, abre la vía al recurso contencioso-administrativo. Este matiz debe tomarse en consideración especialmente con la finalidad de evitar que, formulada la mera solicitud de nulidad y desatendida o rechazada dicha pretensión por la Administración, se agote entretanto el plazo para interponer el recurso de alzada. Resulta por ello recomendable que, cuando se trate de actos de trámite que conforme al citado art. 112 sean directamente recurribles, el Fiscal opte por interponer sin más el pertinente recurso.

3.2 Intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de urgencia.

Pese a cuanto se ha expuesto, conviene advertir que la modalidad general de inicio del procedimiento expropiatorio que, con arreglo al tenor de la LEF, se acaba de describir, no es en la práctica la única ni, de hecho, la más empleada por las Administraciones Públicas. Con frecuencia la declaración de necesidad de ocupación aparece inserta o implícita en otro tipo de actuaciones, como la propia LEF prevé por ejemplo, para los proyectos de obras y servicios (art. 17), las expropiaciones de zonas o grupos de bienes (art. 60) o por incumplimiento de la función social de la propiedad (art. 75.a), amén de los supuestos contemplados en distintas normas sectoriales reguladoras de los más diversos ámbitos de la actividad económica (ordenación del territorio, urbanismo, sector ferroviario, eléctrico, de telecomunicaciones, minas, etc.), que contienen previsiones en el mismo sentido y/o remiten supletoriamente a la LEF.

Especial mención requiere, por tanto, la modalidad urgente del propio procedimiento general regulado en la LEF. Su Exposición de Motivos proclamó el propósito de impulsar un importante cambio de orientación respecto de la anterior ley reguladora de la materia, de 10 de enero de 1879, a la que reprochaba falta de flexibilidad, agilidad y eficacia, recordando que mediante una Ley de 7 de octubre de 1939 «hubo de improvisarse, un tanto bajo el apremio de circunstancias de excepción, un procedimiento de urgencia, a fin de conseguir evitar que la utilización de mecanismos legales fuera de fase pusiera trabas o entorpeciera la acción administrativa al ritmo exigido por la urgencia de la reconstrucción nacional», para reconocer, en fin, «el reiterado uso que de la autorización de urgencia se ha hecho en los últimos años», frente al cual pronosticaba que «merced a la actualización de la legislación en esta materia, la utilización del procedimiento de urgencia podrá atemperarse a su carácter estrictamente excepcional».

Hoy es patente el error de aquel pronóstico y, precisamente, una de las razones de la tendencia a acudir a la vía urgente e, incluso, a abusar de ella es que el procedimiento se simplifica de manera notable en la medida en que, de acuerdo con el art. 52.1 LEF, el trámite de declaración de necesidad de la ocupación, «se entenderá cumplido (…) según el proyecto y replanteo aprobados y los reformados posteriormente», dando derecho a la ocupación inmediata del bien expropiado. Se trata sin duda de la más intensa manifestación del designio de agilidad y eficacia que, como se ha expuesto, guía la voluntad del Legislador.

En lo que aquí importa, el hecho de prescindir de la declaración de necesidad de ocupación como tal acto formal, autónomo y expreso, deja fuera de lugar buena parte de las observaciones efectuadas en el apartado anterior respecto del momento clave para decidir sobre la intervención del Fiscal y las posibilidades de impugnación de la actuación administrativa. Sin embargo, esto no significa que las garantías para los titulares de bienes y derechos afectados por la expropiación sufran una merma, y así lo han recordado expresamente, por ejemplo, la STS de 14 de junio de 1995, rec. 1952/1992, o la ya citada de 18 de febrero de 2011. El artículo 52.2 LEF dispone que tras el acuerdo de declaración de urgencia de la ocupación, «Se notificará a los interesados afectados, según los artículos tercero y cuarto de esta Ley, el día y hora en que ha de levantarse el acta previa a la ocupación (…) con una antelación mínima de ocho días y mediante cédula», ordenando que en caso de que no conste o no se conozca el domicilio del interesado o interesados, se entregue la cédula «al inquilino, colono y ocupante del bien de que se trate, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo quinto de esta Ley». Dispone asimismo que «con la misma anticipación se publicarán edictos en los tablones oficiales y, en resumen, en el «Boletín Oficial del Estado» y en el de la Provincia, en un periódico de la localidad y en dos diarios de la capital de la provincia, si los hubiere».

La identificación a estos efectos de los interesados afectados se hace posible mediante la aplicación del art. 56 REF. De acuerdo con su apartado 1: «El acuerdo en que se declare la urgente ocupación de bienes afectados por una expropiación, deberá estar debidamente motivado, con la exposición de las circunstancias que, en su caso, justifican el excepcional procedimiento previsto en el artículo 52 de la Ley y conteniendo referencia expresa a los bienes a que la ocupación afecta o al proyecto de obras en que se determina, así como al resultado de la información pública en la que por imposición legal, o en su defecto, por plazo de quince días, se haya oído a los afectados por la expropiación de que se trate».

Pues bien, la jurisprudencia (por todas, STS de 12 de enero de 2006, rec. 34/2002, y la citada STS 18-2-2011) ha destacado cómo esta norma no solo establece la obligación de oír a los afectados, sino que además «la forma de oírlos no puede ser otra que la de haberlos identificado previamente, ya nominalmente, ya al menos a través de la mención de su bien o derecho afectado, y ofrecido expresamente, a través de la información pública, la posibilidad de alegar».

Por su parte, el apartado 2 de ese mismo precepto reglamentario añade: «En estos casos no será procedente recurso alguno, pero los interesados, una vez publicada la relación y hasta el momento del levantamiento del acta previa, podrán formular por escrito ante el Organismo expropiante alegaciones a los solos efectos de subsanar posibles errores que se hayan padecido al relacionar los bienes afectados por la urgente ocupación».

Es decir, que previamente a la declaración de urgencia la Administración viene obligada a publicar la relación de bienes expropiables y oír a los afectados, tras lo cual procede (y se hace posible, en realidad, atendiendo en su caso las alegaciones formuladas) llevar a cabo las notificaciones previstas en el citado art. 52.2 LEF. Solo una vez efectuadas dichas notificaciones, ya sin más trámite, «En el día y hora anunciados se constituirán en la finca que se trate de ocupar, el representante de la Administración, acompañado de un perito y del Alcalde o Concejal en que delegue, y reunidos con los propietarios y demás interesados que concurran [que también pueden hacerse acompañar de sus peritos y un Notario], levantarán un acta, en la que describirán el bien o derecho expropiable y se harán constar todas las manifestaciones y datos que aporten unos y otros y que sean útiles para determinar los derechos afectados, sus titulares, el valor de aquéllos y los perjuicios determinantes de la rápida ocupación» (art. 52.3 LEF).

De manera que el momento en que, en estos casos de urgencia, se cierra el proceso de determinación del objeto y los sujetos afectados por la expropiación es el acto mismo de la ocupación provisional, al que lógicamente pueden acudir personas que no han sido citadas sino que han conocido la existencia del procedimiento por otro medio, y al que también por lógica habrá que esperar para poder asegurarse de si comparecen o no los interesados que han sido notificados y, una vez comparecidos, en su caso, unos y otros –los citados y los que no lo fueron– determinar si se da alguno de los restantes supuestos del art. 5.1 LEF. De hecho, como se ha visto, el propio art. 52 LEF contempla expresamente un caso –el único que menciona dicho art. 5 en el resto de la Ley– de intervención del Fiscal, cuando no se ha hallado a los propietarios de un inmueble, pero sí a sus arrendatarios, colonos u ocupantes.

3.2.1 Momento y forma de intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de urgencia.

A la vista de esta regulación, no es difícil establecer un paralelismo con las pautas indicadas en el apartado anterior para el procedimiento de expropiación ordinaria, en orden a concretar el momento y la forma de intervención de la Fiscalía.

Ya se ha subrayado que la Ley, más allá de la imprecisa referencia del artículo 5 al 18, no acota el momento procedimental de la comunicación que la Administración ha de dirigir al Fiscal. Hay que añadir aquí que para el procedimiento urgente no se establece ninguna norma especial. En el contexto de ese silencio normativo y como también se ha indicado anteriormente, el art. 56 REF, tras establecer los requisitos que debe cumplir el acuerdo en que se declare «la urgente ocupación», recuerda a la Administración el deber de tener en cuenta, en ese acuerdo, el resultado de la información pública que preceptivamente ha de llevarse a cabo. En ese momento ya es perfectamente posible, por tanto, que puedan aparecer datos acerca de la concurrencia de alguno de los supuestos del art. 5 LEF. En consecuencia, igual que sucedía en la tramitación ordinaria, la Administración puede –e incluso debe, a fin de asegurar con la mayor premura la tutela de los derechos del afectado– dirigirse al Fiscal en cualquier momento posterior a la publicidad del inicio del procedimiento, así que tenga conocimiento de los supuestos incluidos en el art. 5.1. LEF.

Ahora bien, atender debidamente tales comunicaciones, formulando las observaciones o peticiones que procedan con arreglo a los criterios de esta Circular, no es incompatible con asegurar en todo caso la finalidad de la intervención del Ministerio Público mediante el cumplimiento de las algunas pautas de carácter general.

Del mismo modo que en el procedimiento ordinario ocurría con la declaración de necesidad de ocupación, el instante en el que, dentro de esta modalidad urgente, el Fiscal está en verdadera disposición de comprobar si el expediente expropiatorio se está siguiendo –y se va a seguir– con plenas garantías para los afectados por cuyos intereses ha de velar es, conforme al art. 5 LEF y por las razones expuestas, el de la formalización del acta previa a la ocupación. Sin perjuicio, como se ha dicho, de las eventuales comunicaciones previas que le pueda cursar la Administración.

Conviene aclarar sin embargo que esto no significa, por más que el texto de la norma se refiera a «los propietarios y demás interesados», que, en tal concepto de interesado, un representante del Ministerio Fiscal tenga que comparecer físicamente en el acto de ocupación provisional. Al contrario, el art. 57.1 del Reglamento, que exige «en todo caso» la presencia del beneficiario, o quién lo represente y llega a disponer la suspensión del trámite si no concurre el Alcalde o su delegado, ni siquiera menciona al Fiscal.

La intervención presencial de un miembro del Ministerio Público en el levantamiento del acta, aun cuando –como ya se ha apuntado– en ese momento ya se conozca la existencia de un supuesto del art. 5 LEF, carece por completo de sentido y utilidad.

El art. 52.3 LEF exige la concurrencia personal de los sujetos convocados a ese acto a los efectos de formular «manifestaciones» o aportar «datos (…) que sean útiles para determinar los derechos afectados, sus titulares, el valor de aquellos y los perjuicios determinantes de la rápida ocupación». Descartados los demás aspectos, ajenos por completo al ámbito de conocimiento del Ministerio Fiscal, el único elemento que podría afectarle es el de la determinación de los titulares de los bienes expropiados. Pero nada puede aportar el Fiscal cuando su intervención en el procedimiento sobreviene a cualquier relación previa con los bienes o sus propietarios, siendo –al revés– la propia Administración quien ha de facilitar a la Fiscalía los datos obrantes en el expediente, para que en ejercicio de su misión constitucional pueda comprobar que el órgano expropiante utiliza y aprovecha correctamente la información disponible (incluida la aportada por los concurrentes al levantamiento del acta previa) para asegurar que el procedimiento expropiatorio se sustancia con plenas garantías, en particular respecto de las personas mencionadas en el artículo 5 de la Ley.

Una interpretación literal, lógica y teleológica de la norma lleva, por tanto, a excluir la participación directa del Fiscal en ese acto presencial; e igualmente a descartar que deba firmar el acta previa, en la medida en que con ello pudiera entenderse que muestra conformidad con su contenido (descripción de los bienes, informaciones aportadas por los concurrentes, etc.), generando así confusión sobre su verdadera posición y la naturaleza y alcance de su actuación en el procedimiento. De manera que lo que realmente importa es que el órgano expropiante se cuide de hacer constar en el acta previa y comunicar acto seguido a la Fiscalía cualquier dato facilitado por los comparecientes que ponga de manifiesto una situación de las contempladas en dicha norma.

En consecuencia, si el Fiscal es convocado a dicho acto presencial, justificará de acuerdo con los precedentes argumentos la improcedencia de tal llamamiento, solicitando expresamente que, una vez formalizada, se le remita copia del acta previa a la ocupación, en la que, en su caso, deben reflejarse debidamente todos los datos y circunstancias relativos a la posible concurrencia de un supuesto contemplado en art. 5 LEF. La notificación del acta al Fiscal acreditará la intervención de este en el expediente y, en su caso, permitirá el ejercicio de su función en los términos que describe esta Circular.

3.2.2 Régimen de recursos en el procedimiento de urgencia.

Por lo que se refiere al régimen de recursos, a los efectos de la intervención del Ministerio Público la diferencia más relevante entre el procedimiento ordinario y el urgente es que en este último, al prescindirse de la declaración –explícita– de la necesidad de ocupación, no se contempla un recurso como el previsto en el art. 22 LEF. Ya se ha citado el art. 56.2 REF que, refiriéndose a la declaración de urgente ocupación, recuerda cómo «En estos casos no será procedente recurso alguno». A primera vista, esto obligaría (art. 140 LEF) a esperar a la conclusión del procedimiento expropiatorio para poder alegar por vía de recurso cualquier lesión de un derecho cuya tutela pueda quedar dentro del ámbito del art. 5 LEF, lo que si bien parece congruente con la prioridad agilizadora de la ley, presumiblemente agudizada en el caso de procedimiento urgente, no deja de resultar en cierto modo contraproducente, al diferir al momento final un eventual efecto anulatorio –y por tanto retroactivo– de la totalidad de las actuaciones, al menos en cuanto afecten al titular del derecho lesionado.

El Tribunal Supremo ha declarado sin embargo –en la misma STS de 9 de marzo de 1993 que se citó en relación con dicho art. 22– que entre los supuestos de aplicación del art. 106.1 de la Constitución (inexistencia de actos inmunes al control jurisdiccional cuando «se trata de enjuiciar la legalidad administrativa»), «desde luego han de incluirse los actos declarativos de la urgencia de la expropiación que presuponen la posibilidad de inmediata ocupación del bien expropiado –art. 52.1 LEF– como emanación y consecuencia del acuerdo de necesidad de ocupación, que por ello es susceptible del control, directo y aislado jurisdiccional». De este modo, aquellos vicios o defectos que puedan imputarse a esa resolución por la que se declara la urgente ocupación (art. 52.1), pueden ser objeto del pertinente recurso (administrativo de alzada –art. 112.1 y 114 Ley 39/2015– y jurisdiccional contra su desestimación).

Por el contrario, la jurisprudencia descarta la posibilidad de recurrir autónomamente el acta previa de ocupación porque «no contiene una determinación que concluya el expediente expropiatorio, o alguna de sus piezas separadas, para permitir de ese modo el acceso al proceso contencioso-administrativo, sino que lejos de ello no supone más que un acuerdo o acto de mero trámite, que no decide directa ni indirectamente el fondo del asunto, ni pone término a la actuación administrativa, ni hace imposible o suspende su continuación, por lo que no encaja en la categoría de acto de trámite que decide directa o indirectamente el fondo del asunto, determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, o produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos de quien lo soporta …» (STS de 8 de febrero de 2005, rec. 6997/2000 FJ3).

3.2.3 Incidente de nulidad de actuaciones.

Puede ser, no obstante, que el Fiscal considere ya lesionado el derecho de alguno de los sujetos incluidos en el artículo 5 LEF, por ejemplo, por no haber sido citada una persona afectada por la expropiación, pudiendo y debiendo serlo, al propio otorgamiento del acta de ocupación, o como consecuencia de cualquier irregularidad observada en el acto de levantamiento de esta última o con ocasión de su lectura. Adoptar una mera posición de espera para poner de manifiesto este vicio mediante un recurso contra «la resolución que ponga fin al expediente» resulta tan absurdo como antieconómico, teniendo en cuenta que puede acarrear la nulidad de todo lo actuado en cuanto pueda afectar a los derechos de esa persona.